Sentencia Civil Nº 413/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 287/2009 de 18 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

SANTANDER

SENTENCIA: 00413/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA

ROLLO NUM.287/09

Sección Segunda

S E N T E N C I A NUM. 413/10

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Bruno Arias Berrioategortúa.

Doña Milagros Martínez Rionda.

Doña Sonia Martín Santisteban.

========================================

En la Ciudad de Santander a dieciocho de mayo de dos mil diez.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicio Ordinario número 437 de 2007, Rollo de Sala número 287 de 2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Medio Cudeyo, seguidos a instancia de D. Jesus Miguel contra D. Clemente y D.ª Tania .

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Clemente y D.ª Tania , representados por la Procuradora Sra. Espiga Pérez y dirigido por el Letrado Sr. Merino Ganzo; y parte apelada D. Jesus Miguel , representado por el Procurador Sr. Campuzano Pérez del Molino y dirigido por el Letrado Sr. Rodríguez Fernández.

Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra Doña Sonia Martín Santisteban.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Medio Cudeyo, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha tres de noviembre de 2.008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra Marino Alejo, en nombre y representación de Jesus Miguel , y en consecuencia condeno a los demandados a tolerar la práctica del deslinde de su propiedad con la finca colindante del actor, realizándose el deslinde y cierre de la finca de su propiedad descrita en el hecho primero de la demanda según el trazado divisorio que se recoge en el plano confeccionado por el perito judicial Sr. Pablo y a respetar la línea divisoria que resulte de dicho deslinde con el consiguiente reconocimiento de ser de la propiedad del actor, imponiendo al demandado las costas procesales".

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día --, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: En la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Medio Cudeyo, de tres de noviembre de 2008 , se estima la demanda interpuesta por Don Jesus Miguel contra Don Clemente y Doña Tania , condenando a los demandados a tolerar el deslinde y cierre de la finca propiedad del actor, según el trazado divisorio recogido en el plano confeccionado por el perito judicial Don. Pablo , tal y como se declaró mediante sentencia de 18 de septiembre de 1998, confirmada por la Audiencia Provincial, con fecha 13 de diciembre de 2000 , en el procedimiento 128/1997. Asimismo, se condena a los demandados a respetar la línea divisoria que resulte de dicho deslinde con el consiguiente reconocimiento de ser de la propiedad del actor, imponiéndoles las costas procesales. Contra dicha sentencia se alza este recurso en que los recurrentes alegan 1) la nulidad de las actuaciones procesales por no habérseles dado traslado del contenido de la Diligencia Final practicada, alegando habérseles notificado junto con la Sentencia que resolvió el proceso en instancia, 2) excepción de cosa juzgada, 3) errónea valoración de la prueba documental y pericial.

SEGUNDO: Independientemente de cuál haya sido el momento en que se ha dado traslado a las partes del Acta de Comparecencia de 30 de octubre de 2008, por medio de la cual el Sr. Conrado , representante de la Junta Vecinal de Pedreña, contesta al requerimiento efectuado acerca de los caminos vecinales existentes en el pueblo de Pedreña en la fecha de adquisición de las fincas, el incidente excepcional de nulidad de las actuaciones procesales invocado por los recurrentes exige que la defectuosa práctica de la diligencia final haya causado indefensión a las partes recurrentes.

En el supuesto de autos, ninguna indefensión se puede derivar de la práctica de esta prueba para los recurrentes puesto que la misma carece de trascendencia en el presente procedimiento. Efectivamente, la cuestión acerca de la posible existencia de un camino o vía pública dentro de la propiedad objeto de deslinde ha sido ya resuelta mediante sentencia de 18 de septiembre de 1998, confirmada con fecha 13 de diciembre de 2000 . De acuerdo con el Fundamento Sexto de aquella resolución, "(...) se ha de precisar que los demandados identifican impropiamente carretera de servidumbre con camino vecinal o vía pública cuando se trata de conceptos bien distintos pues una cosa es el camino vecinal o vía pública que son bienes de dominio público y otra muy diferente la carretera de servidumbre que en cuanto parece aludir a la existencia de un uso o servicio siempre debe recaer sobre un inmueble de propiedad particular en beneficio de otro u otros pertenecientes a distinto dueño ya que ningún sentido tiene que se constituya un gravamen sobre un camino público que ya está al servicio de todos. Quizás la confusión que sufren los demandados venga motivada por el hecho de que existe un escrito de la Junta Vecinal (documento nº8 de la contestación) en el que se dice que el terreno ahora discutido ha sido siempre camino vecinal, titularidad pública que la Junta sostiene -no obstante reconocer que el supuesto camino no figura inventariado- a la vista de los planos catastrales y que esta Juzgadora no puede compartir en la medida en que el Catastro, como institución con simples efectos fiscales y contributivos, no permite que se decidan con sus planos titularidades dominicales". Al estar ante una cuestión que es ya cosa juzgada, no procede volver sobre la misma ni puede, por lo tanto, generar indefensión la práctica de pruebas que tengan por objeto acreditar estos extremos. Por ello, este primer motivo del recurso se desestima.

TERCERO: En segundo lugar, los recurrentes alegan que se ha infringido lo dispuesto en el art.222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en materia de cosa juzgada, porque la sentencia de 18 de septiembre de 1998 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.1 de Medio Cudeyo no tiene carácter meramente declarativo. Ésta "condena" a los demandados a "estar y pasar por tales declaraciones" (a saber, el derecho del actor a deslindar y cerrar la finca de su propiedad según el trazado divisorio que se recoge en el plano confeccionado por el perito judicial, así como que la propiedad del actor no está gravada con servidumbre de paso a favor de los demandados), por lo que los recurrentes entienden que no cabe un proceso ulterior sobre el mismo objeto y que el Auto de 15 de junio de 2001 que "injustamente" vedó a los ahora recurridos la ejecución de la sentencia de 18 de septiembre de 1998 , por ser su fallo meramente "declarativo", debió ser recurrido en su día por los demandantes.

Coincide plenamente esta Sala con el criterio mantenido por la sentencia de instancia así como por el Auto de 25 de marzo de 2008 , en el sentido de entender que no puede existir aquí cosa juzgada. Tal y como se afirma en este Auto, "(...) aunque coincidan las partes y la finca litigiosa no coinciden el objeto ni la acción ejercitada porque ya no se pretende volver a deslindar y fijar nuevos linderos sino condenar a los demandados a soportar el deslinde que ya se había determinado en un procedimiento anterior. (...). Sin perjuicio claro está de la aplicación que corresponda del art.222.4 de la LEC ." Por todo lo anterior, procede desestimar este secundo motivo del recurso.

CUARTO: En tercer lugar, los recurrentes sostienen que la sentencia de referencia infringe lo dispuesto en materia de deslinde de propiedades, por los artículos 384 y 385 del Código civil , debido a una errónea valoración de la prueba documental y pericial de autos. En opinión de los recurrentes es menester atender primero a los Títulos de Propiedad de los litigantes, como criterio preferente para llevar a cabo el deslinde reclamado.

Discrepa esta Sala con tal planteamiento ya que la forma en que debe efectuarse el deslinde de la finca, sí que constituye una cosa juzgada sobre la que no cabe volver a pronunciarse en este procedimiento, tal y como establece el artículo 224.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por ello, desestimamos este tercer motivo del recurso.

QUINTO: La desestimación íntegra del recurso conduce a la imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que debemos desestimar íntegramente el recurso interpuesto por Don Clemente y Doña Tania contra la sentencia de referencia y confirmar la misma, con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Esta sentencia es firme.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.