Sentencia Civil Nº 413/2010, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 51/2010 de 15 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Secció segona

El Canyaret, s/n

Rotlle núm. 51/2010

Procediment ordinari núm. 564/2008

Jutjat Primera Instància i Instrucció de Tremp

SENTÈNCIA núm. 413/2010

PRESIDENT

IL·LM. SR. ALBERT GUILANYA FOIX

MAGISTRATS

IL·LM. SR. ALBERT MONTELL GARCIA

IL·LMA. SRA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

Lleida, quinze de novembre de dos mil deu

La Secció Segona de l'Audiència Provincial de Lleida, integrada per les persones que s'esmenten al marge, hem vist, en grau

d'apel·lació, les actuacions de procediment ordinari número 564/2008, del Jutjat de Primera Instància i Instrucció de Tremp , en

virtut del recurs interposat per CONSTRUCCIONS BERGUEDA, SCP, representat per la procuradora Belén Font Gonzalo i

assistit pel lletrat Bernat Fernandez Luzón contra la sentència de data quatre de setembre de dos mil nou dictada en el

procediment esmentat, rotlle de sala núm. 51/2010. La part apel·lada és PROMOTORA MEDITERRANEA-2, S A, representada

per la procuradora Ares Jené Zaldumbide i assistida pel lletrat Josep Maria Sala Mases . És ponent d'aquesta resolució l'Il·lm.

Sr. ALBERT GUILANYA FOIX, Magistrat President d'aquesta Audiència Provincial .

Antecedentes

PRIMER. La transcripció literal de la part dispositiva de la sentència dictada en data quatre de setembre de dos mil nou , és la següent: "DECISIÓ.-F A L L O: Que estimando la demanda interpuesta por PROMOTORA MEDITERRÁNEA 2 S.A. contra CONSTRUCTORA BERGADA SCP debo condenar y condeno al demandado a que abone a la actora la suma de 5.031,93 euros, más los intereses legales.

Todo ello con expresa condena en costas a la demandada. [...]"

SEGON. Contra l'anterior sentència, CONSTRUCCIONS BERGUEDA, SCP va interposar recurs d'apel·lació, que el Jutjat va admetre, i al que es va oposar la part contrària; un cop seguits els tràmits de rigor va trametre les actuacions a aquesta Audiència, Secció Segona.

TERCER. La Sala va decidir formar rotlle i va designar magistrat ponent, al qual es van lliurar les actuacions perquè, després de deliberar, proposés a la Sala la resolució oportuna. Es va assenyalar el dia 9 de novembre de 2010 per a la votació i decisió.

QUART. En la tramitació d'aquesta segona instància s'han observat les prescripcions legals essencials del procediment.

Fundamentos

PRIMER. La part demandada recorre contra la sentència de primera instància i ho fa al·legant error en la valoració de la prova i concretament en la valoració de la prova testifical atès que la jutge a quo ha pres en consideració la testifical del Sr Leovigildo , propietari i promotor de l'obra, i ha prescindit totalment de les manifestacions del Sr Tomás , director de la obra, i que va manifestar que la demandada no va intervenir en absolut en l'obra del pàrquing sent que el formigó que es reclama era pel pàrquing i no per la casa. Demana la revocació de la sentència i la desestimació de la demanda.

La part actora apel·lada s'oposa al recurs i entén que la part demandada actuava si més no com a factor notori i que el formigó es va subministrar essent aquella la constructora. De fet -afegeix l'apel·lada- el conflicte entre propietari i constructor aflora com a conseqüència de la demanda sense que abans res s'hagués manifestat. En definitiva demana la íntegra confirmació de la sentència de primera instància.

SEGON. Plantejats així els termes del recurs en aquesta segona instància, és clar que a les actuacions hi ha dos versions completament contradictòries, això és la que resulta de la testifical Don Leovigildo , propietari de l'obra i la que resulta Don Tomás director tècnic de l'obra. En tot cas hi ha quelcom en que el ambdós parts estarien d'acord i és en el fet de que el formigó que es va subministrar als mesos de novembre i desembre i que és objecte de reclamació en aquest plet, es va vessa al pàrquing i no a la casa, ja que des de el mes de juliol d'aquell any, la casa estava ja acabada pel que fa a l'estructura, i des del mes d'agost també ho estava la casa veïna.

De fet en el que ambdues parts estan completament en desacord i on rau el quid de la qüestió és en les relacions que mantindrien el Sr Celestino i les parts. Així i segons el testimoni Don Leovigildo propietari de l'obra, Don Celestino i els seus treballadors varen iniciar la realització de l'obra del pàrquing per encàrrec directe de la demandada la qual els hauria subcontractat per aquella feina, sent que a finals de desembre de 2006 i com a conseqüència del trencament de les relacions entre Don Leovigildo i la demandada que aquell els va contractar en forma directa per acabar-ho. D'altra banda, el testimoni Don Tomás , director de l'obra afirma, a preguntes de la demandada, que en cap cas la demandada va intervenir en l'obra del pàrquing atès que tot i que formava un mateix projecte amb la casa, Don Leovigildo va rebutjar el pressupost que li feia la demandada per considerar-lo massa car i ho va encarregar a l'empresa Don Celestino , sent que si en té coneixement és perquè això li ho va manifestar tant Don Leovigildo com la pròpia demandada. La sentència de primera instància dóna més credibilitat a la versió del propietari de l'obra, Don Leovigildo i ho fa perquè en el moment del subministre reclamat, la demandada encara era la constructora i no havia signat el document de 23 de desembre deslligant-se de l'obra, sent que les factures que es reclamen també son de data anterior.

TERCER. Doncs bé, el fet de que el subministre s'hagi produït quan encara la demandada era la contractista de l'obra, seria una dada a tenir en compte si estigués acreditat que l'obra del pàrquing la va fer la demandada, però resulta que a les actuacions hi ha prova de que això no va ser així, i en aquest sentit és normal que es doni major credibilitat a la declaració del Sr Tomás (director de l'obra) que al testimoni propietari de l'obra que té un interès ben evident en el resultat del plet. Una dada així mateix a tenir en compte és que el propi Don Leovigildo reconeix que la demandada no li ha facturat aquest formigó, a diferència del que succeeix amb el que es va vessar a la construcció de la casa. Per altra banda no queda tampoc acreditat que l'empresa del Sr Celestino (ningú dubta que els seus treballadors són qui van fer el pàrquing i vessar el formigó) fos realment una subcontractista de la demandada i no Don Leovigildo des d'un inici (així ho manifesta el Sr Tomás ).

Per últim i atesos els arguments d'oposició al recurs que fa valer la part actora, no val tampoc que s'entengui que la demandada actuava com a factor notori. La figura del factor notori està prevista a l' art. 286 del Codi de Comerç i que fa: "los contratos celebrados por el factor de un establecimiento o empresa, cuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas, se entenderán hechos por el propietario de la misma, aún cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlo, o se alegue abuso de confianza o transgresión de facultades, siempre que estos contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico del establecimiento". D'aquí que, tot i que no s'expliciti o s'acrediti l'existència de l'apoderament, es pot atribuir al factor la condició de notori, tot considerant al mateix dotat d'un poder general, sempre i quan concorrin en la seva activitat les circumstancies de notorietat, realització d'actes que es sobreentenguin fets per compte del propietari o de la societat, i que es tracti d'operacions relatives al gir o tràfic de l'empresa, que és justament el lloc on opera la defensa dels tercers de bona fe.

Diu la STS de 2 d'abril de 2004, amb esment de la de 30 de setembre de 1960 , que: "Los principios sobre los que descansa la figura jurídica del Institutor o factor mercantil, como una forma del mandato permanente y general de comerciante, contenidos en los arts. 281 a 291 de nuestro Código de Comercio , pueden sintetizarse del modo siguiente: a) Capacidad necesaria para obligarse. b) Poderes de representación de su principal, por cuya cuenta y en su nombre haga el tráfico. c) Actuación dentro de los poderes conferidos, expresando en todos los documentos que suscriba que obra con poder y en nombre de sus mandantes (contemplatio domini). d) Vincular a éstos con terceros contratantes cuando obra dentro de los límites de las facultades recibidas. e) Por excepción, y con el fin de proteger a los terceros de buena fe, el factor obliga también al comerciante cuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas y los contratos inciden o recaen sobre el giro, tráfico o actividad propia del establecimiento." D'aquesta forma, és essencial per a que el factor notori pugui vincular al seu empresari que els actes que realitzi estiguin dintre del gir i tràfic mercantil d'aquest i, si no és així, caldrà la seva posterior ratificació, o com diu la STS de 31 de març de 1998 : "...tiene vital importancia la apariencia jurídica que rodea su actuación, de manera que cuando el que hacer que realiza, por su propio contenido trascendente y representativo, transmite al tercero la creencia racional de estar contratando con un verdadero apoderado, la consecuencia que origina és la vinculación entre la empresa y dicho tercero, pues de lo contrario quebraría el principio de seguridad jurídicas.". De les proves practicades en actuacions, sembla evident que la demandada no era factor notori de la propietat ni tampoc ho era Don Celestino respecte de la demandada.

Així consta als albarans de recepció del formigó que es reclama, que no va ser signat per cap treballador de la demandada sinó pels Don Celestino i algun pel propi Don Leovigildo , sense que consti acreditació de cap tipus de que hagués estat la demandada o algú que actués en el seu nom qui hagués fet la comanda d'aquest concret formigó que es reclama i que recordem que va ser vessat al pàrquing.

En definitiva escau la revocació de la sentència i la desestimació de la demanda.

QUART.- Atès el que disposa l' article 394 de la LEC no es fa especial declaració de les costes d'aquesta alçada per bé que s'imposen les de primera instància a la part actora.

Fallo

ESTIMEM el recurs d'apel·lació interposat per la procuradora Belén Font Gonzalo contra la sentència de data 4 de setembre de 2009 del Jutjat de primera instància i instrucció de Tremp que REVOQUEM i en el seu lloc ABSOLEM a la demandada dels pediments de la part actora a la que condemnem al pagament de les costes de la primera instància. No es fa especial declaració de les costes d'aquesta alçada.

Torneu les actuacions al Jutjat de procedència amb certificació de la sentència als efectes que s'escaiguin.

Així per aquesta la nostra sentència, ho pronunciem, ho manem i ho signem,

PUBLICACIÓ. El/La magistrat/ada jutge/essa ha llegit i publicat la Sentència anterior, en audiència pública, en el dia d'avui. En dono fe.