Sentencia Civil Nº 413/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 76/2010 de 08 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00413/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7000666 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 76 /2010

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 158 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de TORREJON DE ARDOZ

De: Macarena

Procurador: VICTOR REQUEJO CALVO

Contra: Luis Pablo

Procurador: MATILDE SANZ ESTRADA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

_____________________________________/

En Madrid, a ocho de junio de dos mil diez.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 158/07, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante, Doña Macarena , representada por el Procurador Don Víctor Requejo Calvo.

De otra, como apelado, Don Luis Pablo , representado por la Procuradora Doña Matilde Sanz Estrada.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de febrero de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Reino García, en nombre y representación de Dª Macarena , figurando como parte demandada D. Luis Pablo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Llamas Jiménez, DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio que los litigantes contrajeron en Madrid 16 de octubre de 1992 y, asimismo, acuerdo las siguientes medidas:

1º) La disolución del régimen económico matrimonial.

2º) La revocación de cuantos consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º) Otorgar la guardia y custodia de los tres hijos menores del matrimonio, Celestina , Fidel y Herminia a la madre Dª Macarena , siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

4º) Otorgar el uso y disfrute del domicilio familiar, (sito en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Paracuellos del Jarama), a los hijos menores y al progenitor en cuya compañía quedan, y ello, sin perjuicio de que en un futuro se lleve a cabo la venta de la vivienda familiar.

5°) El Sr. Luis Pablo deberá abonar mensualmente la cantidad de 1.200 euros en concepto de alimentos de los tres hijos menores, (400 euros por hijo), debiendo abonar dicha cantidad dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre, siendo actualizada anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Además, ambos progenitores deberán sufragar al 50% los gastos extraordinarios de los menores, previa acreditación de los mismos mediante factura o presupuesto del gasto, entendiéndose por tales, entre otros, los gastos médicos o quirúrgicos no cubiertos por la seguridad social.

6°) En concepto de contribución a las cargas del matrimonio ambos progenitores deberán satisfacer al 50% el colegio de los tres hijos del matrimonio, así como el 50% la hipoteca que grava la vivienda familiar, (y que actualmente alcanza la cifra de 2.400 euros), el 50% del seguro anejo a dicha hipoteca, y el 50% del recibo del IBI, así como el 50% de otros impuestos que puedan gravar la vivienda familiar, sin que proceda satisfacer al 50% las cuotas de la comunidad de propietarios de la citada vivienda, debiendo ser dichas cuotas satisfechas por la actora que cuenta con el uso y disfrute de la misma, y ello, sin perjuicio de la correspondiente compensación en el procedimiento de liquidación de gananciales.

7°) El Sr. Luis Pablo podrá disfrutar del siguiente régimen de visitas que se fija con carácter de mínimos y sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes:

El padre podrá disfrutar de la compañía de sus tres hijos los fines de semanas alternos, desde el viernes a la salida del Colegio donde deberá recogerlos, hasta las 20:00 horas del domingo en que el padre deberá devolverlos en el domicilio materno.

-En cuanto a las vacaciones de Navidad, verano y Semana Santa al padre le corresponderá disfrutar de la mitad de dichos periodos vacacionales de la siguiente forma:

-la mitad de las vacaciones escolares de Navidad conforme a los siguientes periodos: a) desde las 10:00 horas del día siguiente a aquel en que comiencen las vacaciones escolares, hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre y b) desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día anterior al del fin de las vacaciones escolares, correspondiendo a falta de acuerdo la elección del periodo al padre los años pares y a la madre los años impares.

-la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa conforme a los siguientes periodos: a) desde las 10:00 horas del sábado de Dolores hasta las 20:00 horas del Miércoles Santo y, b) desde las 20:00 horas del miércoles Santo hasta las 20:00 horas del Lunes de Pascua, correspondiendo a falta de acuerdo la elección del periodo al padre los años pares y a la madre los años impares.

-la mitad de las vacaciones escolares de verano conforme a los siguientes periodos: a) desde las 10:00 horas del día siguiente a aquel en que comiencen las vacaciones escolares, hasta las 20:00 horas del día 31 de julio y b) desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del día anterior al del fin de las vacaciones escolares, correspondiendo a falta de acuerdo la elección del periodo al padre los años pares y a la madre los años impares.

Durante los periodos vacacionales se suspenderán las visitas de fin de semana. El primer fin de semana siguiente a algún periodo vacacional corresponderá al progenitor que hubiera estado con los hijos el primer periodo de esas vacaciones.

En aplicación del régimen de visitas expuesto, las entregas y recogidas de los menores, excepto las que deban llevarse a cabo en el centro escolar, se harán en el domicilio materno.

Los padres habrán de cuidar de que los traslados se hagan en la forma menos traumática posible para los menores y deberán facilitar la comunicación de estos con el otro cuando estén disfrutando de su compañía, teniendo siempre en cuenta el prioritario interés de los hijos, sus horarios y el desarrollo cotidiano de su vida. Para el mejor disfrute de ese derecho cada progenitor deberá facilitar al otro la dirección y el teléfono en que los menores van a permanecer durante las vacaciones o el fin de semana, facilitando el contacto telefónico con ellos.

8°) No procede hacer pronunciamiento alguno sobre la cantidad de 180.000 euros retirada por la actora de la cuenta común.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado en el plazo de 5 días desde el siguiente al de la notificación, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 455 de la Ley 1/2000 de 7 de enero .

Igualmente, comuníquese de oficio esta sentencia al Registro Civil donde consta el matrimonio de los litigantes, una vez sea firme o, en caso de recurso de apelación, sí éste no afectara al divorcio acordado.

Así lo pronuncia, manda y firma Dª GEMMA POVEDA RECIO, Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Torrejón de Ardoz y su Partido Judicial".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Macarena , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Luis Pablo escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 7 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que en concepto de pensión de alimentos en favor de los tres hijos se establezca el importe de 3.000Ñ, incorporando a esta cuantía los gastos escolares.

Subsidiariamente, si se mantiene el importe en concepto de alimentos señalado en la sentencia, interesa que el apelado afronte todos los gastos de colegio de los hijos, además de dicho importe en concepto de alimentos establecido en la sentencia apelada.

Reitera que el apelado percibe superiores ingresos de los que indica, siendo socio y accionista de una empresa familiar, con mención a los gastos familiares que se han afrontado en fechas anteriores, sin ninguna dificultad, y advirtiendo que el gasto de colegio no es una carga y debe ser incluido en el concepto de la pensión de alimentos.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia, refiriéndose a los gastos escolares actuales y mostrando la conformidad con el pago del 50% del colegio.

SEGUNDO: La problemática planteada en esta alzada, al respecto de la cuantía de la pensión de alimentos, debe resolverse conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, para lo que se hace preciso tener en cuenta la capacidad económica del obligado a la prestación, las necesidades de toda clase de los hijos, y no solamente el capítulo referido al gasto escolar, y aún sin olvidar que el progenitor custodio también debe contribuir a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas.

A este respecto, conviene partir de la base de que la esposa obtiene rentas de alquiler, de dos viviendas, por importe de 1.500Ñ mensuales, y está en posibilidad de obtener también, en el futuro, renta de alquiler de un local, que siempre también estuvo arrendado.

No obstante, no puede olvidarse que la misma debe afrontar el pago de la mitad del préstamo hipotecario, importes mensuales a cargo de ella que ascienden a 1.200Ñ.

Cierto es que actualmente el gasto escolar de los hijos se ha reducido notablemente, por cuanto que se abona, ahora, el importe de 852Ñ mensuales.

Dicho lo que antecede, en razón del nivel de vida que ha soportado sin ninguna dificultad el grupo familiar, cabe presumir que los ingresos del esposo son superiores a los que indica aquél, por cuanto que resulta ser socio y accionista de una empresa familiar, y aún con la ayuda de la esposa, hasta el límite económico que afecta a esta última, es lo cierto que se ha afrontado sin problema alguno el gasto de hipoteca por importe de 2.400Ñ mensuales, el gasto escolar de los hijos por importe de 2.000Ñ mensuales, cuando cursaban aquéllos los estudios en el centro Brains, de manera que aun aceptando que actualmente el apelado debe afrontar gasto de alquiler, teniendo en consideración que se ha asumido por el mismo afrontar el pago de la pensión de alimentos, en el importe indicado en la sentencia, más el 50% del gasto escolar, la Sala entiende que está en posibilidad de abonar en concepto de pensión de alimentos para cada uno de los hijos el importe de 700Ñ mensuales, dejando sin efecto el pronunciamiento de la sentencia apelada relativo al abono del 50% del gasto escolar, pues conviene recordar que tal medida no fue interesada por ninguna de las partes, siendo así que se trata de un concepto a incluir en la pensión alimenticia, de conformidad con lo establecido del artículo 142 del texto legal antes citado, de manera que con cargo al importe de 2.100Ñ mensuales, en concepto de pensión de alimentos, la esposa debe abonar el gasto escolar.

Por todo ello, y estimando parcialmente el recurso interpuesto, con supresión de tal pronunciamiento, relativo al 50% del gasto escolar a abonar por ambos cónyuges, que se deja sin efecto, se establece la pensión de alimentos para los tres hijos en el importe de 2.100Ñ mensuales, con efectos desde la presente resolución, actualizable a primeros de enero de cada año, correspondiendo la primera actualización en enero de 2011.

TERCERO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Víctor Requejo Calvo, en nombre y representación de doña Macarena , contra la sentencia dictada en fecha 3 de febrero de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz , en autos de divorcio nº 158/07, seguidos a instancia de dicha litigante contra don Luis Pablo , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente:

Primero.- En concepto de pensión de alimentos en favor de los hijos, con cargo al padre, se establece el importe de 2.100Ñ mensuales (700Ñ por cada hijo), ello con efectos desde la presente resolución, hasta cuyo momento regirá la sentencia de instancia, actualizables conforme al IPC a 1 de enero de cada año, correspondiendo la primera actualización en enero de 2011.

Segundo.- Se deja sin efecto el pronunciamiento relativo al abono por parte de ambos cónyuges del 50% del gasto del colegio, que deberá abonarse por la esposa y con cargo a la pensión de alimentos ahora establecida.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado en esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.