Sentencia Civil Nº 413/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 280/2010 de 24 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00413/2010

Rollo:280/2010

SENTENCIA NÚMERO CUATROCIENTOS TRECE

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Presidente:

D. Eduardo Navarro Peña

Magistrados/a:

Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz

D. Roberto García Martínez

En Zaragoza, a veinticuatro de septiembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 4 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 97/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 280/2010, en los que aparece como parte apelante CONSTRUCCIONES FERRADINA,S.L. no comparecido en esta alzada, y como apelada CONSTRUCCIONES LOBE, S.A., representada por el Procurador D. SERAFIN NDRES LABORDA y asistida por el Letrado D. LUIS ENA VINUES, siendo Magistrada Ponente el Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús De Gracia Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 11 de Enero de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que debo desestimar íntegramente la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES FERRADIMA, S.L., representada por el Procurador D. Isaac Jiménez Navarro, y defendida por el Letrado D. José Tomás Guillén Bermúdez, contra CONSTRUCCIONES LOBE, S.A. representada por el Procurador D. Serafín Andrés Laborda, y defendida por el Letrado D. Sergio Atarés de Miguel absolviendo a la demandada de las pretensiones de la parte actora, y asimismo debo estimar parcialmente la reconvención formulada por CONSTRUCCIONES LOBE, S.A. contra CONSTRUCCIONES FERRADIMA, S.L. se condena a la reconvenida al pago de la cantidad de 84.843,18 euros.

A) A efectos de la anterior se declara la ejecutividad de aval que la reconviniente ostenta contra la demanda reconvencional, entregado en su día en garantía del 50% del 5% de las cantidades retenidas en concepto de garantía del cumplimiento del contrato. Fijado en la cuantía de 35.867,37 euros, a los efectos de satisfacer parcialmente la deuda anteriormente declarada.

B) Se reconoce el derecho de la reconviniente sobre la cantidad de 35.867,37 euros que mantiene en su poder con origen en el restante 50% del 5% de las cantidades retenidas en concepto de garantía de cumplimiento del contrato. A los efectos de satisfacer parcialmente la deuda anteriormente declarada.

C) Se condena a la demandada-rereconvencional al pago de la cantidad restante de 13.108,44 euros a la reconviniente, correspondiente al resto, hasta alcanzar la cantidad de 84.843,18 euros, una vez deducidas las cantidades señaladas en los anteriores apartados A) y B).

Las cantidades devengarán el interés legal desde la fecha de presentación de la reconvención.

Las costas procesales causadas en la demanda se imponen a CONSTRUCCIONES FERRADIMA, S.L. sin hacer especial imposición de las de la reconvención.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por CONSTRUCCIONES FERRADIMA, S.L. se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 14 de Junio de 2010 donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 14 de septiembre de 2010, en que tuvo lugar.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 29 de mayo de 2.006 las partes suscribieron el contrato de ejecución de obra por el cual la parte actora, subcontratista, debía llevar a cabo los trabajos relacionados en presupuesto anexo en una obra de 33 viviendas y garajes. La parte demandada, constructora, fue pagando las certificaciones de obra que constan en el doc nº 2 de al demanda. Finalizada la obra sobre noviembre de 2.007, y surgiendo problemas de repasos, la parte demandada comunicó notarialmente a la actora que procedía a resolver el contrato según la cláusula novena por incumplimiento al negarse a realizar los trabajos necesarios para ultimar la obra en las condiciones pactadas y dentro del plazo de garantía estipulado.

La parte actora ejercitó en la demanda acción de reclamación de las retenciones de obra y la parte demandada se opuso a la demanda y formuló reconvención alegando que en la obra hubo defectos atribuibles a la parte actora, por lo que hubo de hacer repasos por importe de 86.298, 72 euros, solicitando su pago con deducción de la cantidad retenida, y teniendo en cuenta un aval prestado.

La sentencia estimó en parte la reconvención y en la cantidad de 84.843,18 euros, y desestimó la demanda principal.

Mediante el recurso de apelación la parte actora interesa la estimación de su demanda y la desestimación de la reconvención. La parte apelante se muestra disconforme con la valoración efectuada de la prueba testifical, pericial y documental, haciendo referencia a que el pago de las certificaciones supone conformidad con el trabajo y a que la conducta extraprocesal de la demandada le ha supuesto una situación de indefensión respecto a la prueba de los defectos.

SEGUNDO.- Se alega en el recurso que las certificaciones se fueron pagando sin objeción. Sin embargo, ello no significa conformidad con la obra. En este sentido se pactó en la cláusula décima que una vez terminado el trabajo, el subcontratista respondería de la obra en el período establecido en la LOE. En la cláusula duodécima se pactó la facultad de retención por parte del contratista del 5% de los pagos parciales en garantía de calidad de la obra y a devolver a los doce meses de terminación de la obra si no hubiera incumplimiento por parte del subcontratista respecto a la calidad de la obra.

En cuanto a la conducta extraprocesal de la parte demandada en relación a la prueba de los defectos, lo relevante es si la practicada en este proceso justifica o no el crédito que la parte demandada alega ostentar frente a la parte actora en relación a los defectos de obra. Y en este aspecto, la prueba testifical, la declaración de Doña Africa justifica que los propietarios de las viviendas efectuaron reclamaciones pues hubo defectos sobre todo en humedades. Pese a que esa persona tuviera relación con la promotora, no priva de efectos a su declaración, que se efectuó tras las prevenciones legales del art 365 LEC , siendo la persona que pudo conocer el desarrollo de los hechos. En cualquier caso, el contenido de su declaración resulta también apoyada por la prueba documental, pues en acta notarial de 6-3-08 consta que el promotor y los propietarios habían amenazado con acudir a la vía judicial (pag 7 de escritura). Con el acta se unió listado de repasos valorados en ese momento a 20.200 euros. Con la demanda se justifica que la parte demandada ya había envíado a la parte actora las facturas aportadas como documentos n º 5 y 6, 9, 10, 11, 12, 13 de la contestación. En mayo de 2008 (doc n 15 de demanda, folio 74) ya se conocía que existen defectos de impermeabilización, en sótanos y goteras en áticos

Sin embargo, lo decisivo es si la parte demandada justifica la existencia de cada uno de los defectos que menciona, para lo que aportó las facturas o doc nº 3 a 14 de la contestación que fueron examinadas en las dos pruebas periciales. Se trata, por tanto, de probar si existió el defecto, determinar su causa para poder considerar si es atribuible o no a la parte actora y apreciar si fue reparado y su coste.

En cuanto a los documentos aportados con la contestación a la demanda, se reclamó por defectos en farolas de alumbrado (doc 5, que fue excluido en al sentencia), defectos en muebles (doc 6), defectos de impermeabilización (doc 7 a 13) y defectos en tejado ( doc 14). Esos documentos no fueron impugnados respecto a su autenticidad, sino en cuanto a que no se consideraban bastante para justificar el defecto y su atribución a la actora.

En cuanto a su contenido, fueron examinados por el perito de cada una de las partes, y teniendo en cuenta el trabajo ejecutado por la subcontratista y analizada cada factura, cada uno efectuó sus conclusiones sobre si eran o no atribuibles a la parte actora. El informe del demandado es de mayo de 2,009 y el del actor de julio de 2.009. El perito del actor declaró que intentó ver la obra con la parte actora sobre marzo de 2.008, pero que no acudió al demandado. El perito del demandado vio la obra antes del informe.

De las declaraciones efectuadas por la testigo, en relación a las comunicaciones habidas entre las partes y declaración de peritos se ha de concluir que tras la obra se detectaron problemas de acabado, siendo los más importantes los consistentes en defectos de impermeabilización. Aunque se aludió a la posibilidad de que los defectos se debieran a problemas estructurares o cimentaciones, el perito de la parte demandada lo rechaza y el perito del actor lo apunta como una posibilidad que la sentencia no ha considerado justificada, sin que de la prueba resulte lo contrario. Asimismo, el perito del actor apunta a otras posibilidades como la climatología o defectos en sumideros, lo que tampoco ha sido justificado. Además, como señaló el perito del demandado, si esas fueran las causas, los problemas se hubieran vuelto a producir, lo que no ha resultado en el proceso. Por tanto, atendiendo a los trabajos realizados por el actor y la naturaleza de los defectos, procede aceptar la conclusión del perito del demandado.

TERCERO.- Se alega en el recurso que no se tuvo en cuenta en la sentencia que el aval quedaba cancelado al 30-11-08 .

En el doc nº 5 de la demanda consta que el aval quedaría cancelado y sin efecto en la fecha indicada. También es de tener cuenta que en la contestación a la demanda, presentada en febrero de 2.009, al inicio de la pag 4, la parte demandada indicó que había solicitado la ejecución del aval. La parte apelada alega que el título para la ejecutividad es la sentencia, lo que introduce confusión sobre si se ha ejecutado o no. Pero lo que resulta del contenido del aval y manifestaciones de la parte demandada es que, o bien el aval ha sido ejecutado, o bien, que por su fecha, estaba cancelado en el momento de la presentación de la reconvención, lo que impediría estimar la primera petición de la reconvención. Por ello, esta circunstancia ha de ser tenida en cuenta y en el sentido de que la declaración efectuada en la sentencia sobre la ejecutividad del aval, se ha de concretar en que es procedente la ejecución del aval, si la parte demandada lo hubiera efectuado.

CUARTO.- Al estimarse en parte el recurso, no se efectúa expresa imposición de costas (art 398 LEC .

Conforme a la D A 15ª de la LOPJ 1/09 , se ha de proceder a la devolución del depósito constituido para recurrir.

VISTOS los artículos citados y demás disposiciones legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

1- Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Isaac Jiménez Navarro en nombre de Construcciones Ferradita SL contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2.010 recaída en juicio ordinario nº 97/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta Ciudad, y lo que respecta al primer párrafo del extremo A del fallo, se sustituye su pronunciamiento en el sentido expuesto en esta resolución.

2- Sin expresa imposición de costas del recurso de apelación. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.