Sentencia Civil Nº 413/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 822/2010 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 822/2010-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 SABADELL (ANT.CI-5)

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 232/2009

S E N T E N C I A Nº 413/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a quince de julio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 232/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Sabadell (ant.CI-5 ), a instancia de Dª. Valle , representada por la procuradora Dª. Mª PAZ LOPEZ LOIS y dirigida por el letrado D. JAVIER FERNANDEZ MOLINA, contra D. Luis Antonio , representado por la procuradora Dª. MAGDALENA JULIBERT AMARGOS y dirigido por el letrado D. JUAN MANUEL YABAR MULA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de enero de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Decideixo estimar parcialment la demanda presentada pel procurador Sr. Carretero, en representació de Doña. Valle , contra Don. Luis Antonio , i declaro la dissolució per divorci del matrimoni contret entre les parts litigants, amb els efectes següents:

1er.- Els fills menors d'edat del matrimoni, Miriam i Hipolito , quedaran sota la custòdia de la seva mare, que en compartirà la potestat amb el pare.

2on.- S'atribueix a la Sra. Valle l'ús de l'habitatge conjugal, situat a Santa Perpètua de Mogoda, c/ DIRECCION000 núm. NUM000 , NUM001 . NUM002 .

3er.- El pare tindrà els menors en companyia seva els caps de setmana alterns, des del divendres a la sortida de l'escola fins el diumenge a les 20 h., i la meitat de les vacances escolars de Nadal i Setmana Santa. Pel que fa a les vacances escolars d'estiu, el pare els tindrà amb ell durant quinzenes alternes.

4rt.- Com a pensió d'aliments en favor dels menors el Sr. Luis Antonio pagarà a la Sra. Valle , en els cinc primers dies de cada mes, mitjançant ingrés en el compte bancari que ella designi, la quantitat de 600 euros, que serà actualitzada de forma automàtica el dia 1 de gener de cada any, segons l'índex de preus al consum de l'Institut Nacional d'Estadística. També li pagarà la meitat de les despeses mèdiques dels menors no cobertes per la seguretat social.

Es desestimen expressament totes les altres peticions formulades en els escrits d'al·legacions de les parts. No es fa expressa imposició de les costes causades en aquest plet. Tant aviat com sigui ferma aquesta resolució que es comuniqui al Registre Civil on el matrimoni està inscrit, per a la seva anotació.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de junio de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- El demandado en el proceso contencioso de divorcio suscitado en el primer grado jurisdiccional, D. Luis Antonio , que fue declarado en situación de rebeldía procesal, al no comparecer en las actuaciones en forma legal, tras su emplazamiento personal, con la consecuencia de preclusión de la fase procesal de la contestación a la demanda, y de proposición de prueba en el acto de la vista del juicio de primera instancia, se ha alzado contra la sentencia que puso fin a la relación jurídico-procesal, tras la notificación de la misma, solicitando se redujera la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio Miriam y Hipolito , hasta la suma de doscientos veinticinco euros mensuales para cada uno de ellos, con finalización de la prestación tras el acceso a la mayoría de edad o subsidiariamente cuando alcancen plena independencia económica.

Fundamenta su pretensión impugnatoria en que su capacidad económica se deriva de los ingresos que percibe por su actividad laboral, de mil doscientos a mil trescientos euros mensuales, y que ha de atender sus propias necesidades, por lo que considera quilatada la pensión señalada en fase de las medidas provisionales, que coincide con la solicitada en su recurso de apelación.

La demandante y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso de apelación de la contraparte, postulando ambos la plena confirmación de la sentencia de la primera instancia.

SEGUNDO.- La capacidad económica del progenitor no custodio no ha quedado acreditada debidamente en las actuaciones, constando, tan sólo, su propia declaración en sede de medidas provisionales en donde expresó que su salario ascendia a un importe comprendido entre mil doscientos y mil trescientos euros mensuales.

En el proceso principal el demandado adoptó una posición de rebeldía procesal, lo que motivó la preclusión de la contestación a la demandada y la posibilidad de proponer y practicar prueba en el litigio, tendente a acreditar la realidad de sus ingresos, carga de la prueba que también a él le afectaba, a tenor de los principios de disponibilidad y de facilidad probatoria contenidos en el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tampoco pudo solicitar el recibimiento a prueba del pleito en la segunda instancia, por su voluntaria situación de rebeldía procesal, lo que impedia tal solicitud, en base a lo dispuesto en el artículo 460.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La constitución de una pensión de alimentos para los menores en sede de las medidas provisionales, no impide el aumento de su cuantía en el proceso principal, pues las medidas coetaneas tienen carácter provisional hasta que se adoptan las medidas definitivas en el proceso principal.

En el proceso de divorcio se ha constatado un cambio de las circunstancias concurrentes en sede de las medidas provisionales, cual es la situación de desempleo de la progenitora de los menores, lo que ha supuesto una merma de sus ingresos y en consecuencia de su deber de participación en las necesidades de sus hijos, a las que venía también obligada, a tenor del artículo 264 del Código de Familia de Cataluña , por el carácter mancomunado de la prestación alimenticia.

Tales antecedentes fácticos valorados por la Juzgadora "a quo" en el proceso principal, junto al resto acreditados en las actuaciones, han determinado, vistas las necesidades de los hijos comprendidas en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , y las capacidades económicas de ambos progenitores, establecer la cuantía de la pensión de alimentos en trescientos euros mensuales para cada uno de ellos, teniendo en consideración las prescripciones de los artículos 264 y 267 del Código de Familia de Cataluña .

La ausencia de prueba, por su rebeldía procesal, por parte del demandado, aquí recurrente, sobre la disminución de las necesidades de los hijos y sobre la imposibilidad económica de atender las pensiones señaladas en la sentencia de divorcio, determinan que proceda desatender la pretensión impugnatoria del recurso de apelación, con la consecuente confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Son de imponer al recurrente las costas procesales derivadas de su recurso de apelación, a tenor de la regla o principio del vencimiento objetivo, no desvirtuado por la concurrencia de dudas de hecho o de derecho, y todo ello en base al contenido de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. FRANCISCO RICART TASIES, en nombre y representación de D. Luis Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sabadell, een fecha 15 de enero de 2010, en proceso contencioso de divorcio, número 232/2009 , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada en todos sus pronunciamientos, con expresa condena a la parte recurrente a satisfacer las costas procesales derivadas de su recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.