Sentencia Civil Nº 413/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 517/2010 de 15 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 517/2010- B

Procedimiento ordinario Nº 798/2009

Juzgado Primera Instancia 57 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 413/2011

Ilmos./as Srs./as Magistrados/as

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ

En la ciudad de Barcelona, a quince de septiembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 57 Barcelona, a instancia de la mercantil GEMPHASIS GEMS S.L contra la mercanitl HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE, SEGUROS Y REASEGUROS S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE, SEGUROS Y REASEGUROS S.A. contra la sentencia dictada en los mismos el dia 24 de abril de 2010, por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda interpuesta por GEMPHASIS GEMS S.L representada por el PROCURADOR Dª EVA MORCILLO VILLANUEVA y asistida por el LETRADO D. CARLOS ESTEBAN MARTIN contra HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE, SEGUROS Y REASEGUROS SA debo condenar y condeno a la expresada demandada al pago de la suma de 2.999.000 euros, así como los intereses del artículo 20 L.C .s., con expresa condena en costas a la parte demandada ".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE, SEGUROS Y REASEGUROS SA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 13 de abril de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se produjo un robo en el establecimiento de la sociedad actora Gemphasis Gems S.L., sustrayendo dos individuos, que consiguieron acceder a su interior mientras se encontraba el dueño Sr. Donato y los empleados , gran número de diamantes. La compañía aseguradora Houston Casualty Cop, Europe, Seguros y Reaseguroa S.A, en adelante Houston, rechazó el siniestro, lo que ha abocado a la actora a proceder a la reclamación judicial de la indemnización por el valor de loa diamantes sustraídos.

La Sentencia de primera instancia estima la demanda y contra esta decisión se alza la demandada que reproduce por vía de apelación los motivos de oposición que presentó en el escrito de contestación.

SEGUNDO.- Alega en primer lugar la infracción del deber precontractual de declaración del riesgo por parte de Gemphasis.

El motivo debe ser rechazado por las mismas y acertadas razones contenidas en la sentencia de primera instancia.

La aseguradora encargó a una empresa especializada y que solía efectuar este tipo de trabajos para ella, Toplis, por la que actuaba D. Gustavo, un examen y verificación de las circunstancias del riesgo antes de la suscripción del contrato de seguro el 9/8/2007 lo que dio lugar a la elaboración de un informe de fecha 7 de agosto y a la obtención de datos que se trasladaron a un cuestionario. El particular relevante sobre "histórico de siniestralidad" se refiere al "detalle de los siniestros sufridos durante los últimos cuatro años referidos a expolios , robos, hurtos respecto al riesgo asegurado" y la respuesta es negativa.

La aseguradora alega que por medio de detectives se averiguó que había sufrido , estando radicada en otro establecimiento, dos siniestros en 2001 y 2002, lo que constituye una ocultación de circunstancias relevantes para la evaluación del riesgo y la suscripción de contrato, o, al menos para hacerlo con unas condiciones u otras , pues la existencia de siniestralidad supone una relajación de las medidas de seguridad y de cuidado, lo que debe ser debidamente conocido y valorado. Acaba exponiendo que el Sr. Nicolas, de Toplis , en la visita que giró para elaborar el informe , le preguntó expresamente al dueño de la actora por toda la siniestralidad y que este no dijo nada de los dos sucesos sufridos.

Según el artículo 10 LCS y la jurisprudencia que lo interpreta, los datos que interesan a la aseguradora y que considera relevantes para la determinación del riesgo son precisamente los que somete al tomador del seguro en el cuestionario, quedando este vinculado por las respuestas que dé a las cuestiones contenidas en el cuestionario. Y en el caso presente lo que interesaba a la aseguradora fue la siniestralidad en los últimos cuatro años y eso es lo que se consignó en el cuestionario y resulta evidente que la respuesta negativa del asegurado fue la correcta e inobjetable.

Frente a ello, carece de toda relevancia cualquier otra consideración a siniestralidad anterior, como es la que ahora invoca la demandada, por lo que lo que las preguntas o referencias que pudieran haber surgido en el curso de la visita, desde el momento en que no fueron tuvieron su reflejo o asentamiento en el cuestionario, no importan. A mayor abundamiento, ni siquiera consta que se llegaran a hacer preguntas sobre los siniestros de los años 2001 y 2002. El legal representante de la actora lo niega , indicando que la pregunta que se le hizo fue la consignada en el cuestionario. Hay un testigo, el corredor de seguros Sr. Jose Enrique que estaba presente en la visita que sin total seguridad indica que pudo salir a colación toda la siniestralidad, pero que si así fue se expuso la realidad sin ocultaciones, manifestando Don. Nicolas que la que importaba es la de los últimos cuatro años. Por otra parte , este Sr. dijo en el acto del juicio que todos los datos referentes a la visita los comunica a la Compañía. Si esto es así no se sabe cuándo o por qué medio hizo llegar a la Compañía los datos sobre los siniestros. Lógicamente tendría que haber sido mediante el informe de 7/8/2007 pues no hay constancia de ningún otro documento o comunicación, como no sea el informe ya posterior al siniestro.

En definitiva, que no hay constancia de que salieran a relucir los siniestros ni que, en su caso , la respuesta hubiera sido negativa, ni tales siniestros serían relevantes al estar fuera del periodo acotado como tal en el cuestionario y también del concepto mismo del riesgo asegurado pues el riesgo se correspondía con el local de la calle Balmes donde se produjo el robo, distinto del lugar donde sucedieron los tan repetidos siniestros anteriores.

Para finalizar, no puede dejar se señalarse que no es de recibo que la aseguradora acote las circunstancias relevantes del seguro de una determinada manera, pudiendo hacerlo de otra, y las someta así al tomador para, después de producido el siniestro, sacar a relucir circunstancias distintas que no fueron consignadas ni planteadas a dicho tomador, para tratar de eludir las responsabilidades.

TERCERO.- Mayor complejidad presenta el segundo motivo que versa sobre "la negligencia grave del asegurado , que incidió en la ocurrencia del siniestro y exclusión de la cobertura". Ello tiene que ver con el principio legal recogido por el artículo 52 LCS y trasladado al articulado de la póliza, según el cual el asegurador no responde cuando el siniestro se haya producido por negligencia grave del asegurado ( se prescinde de toda la enumeración de personas ya que la negligencia, en su caso se sitúa en Don Donato ).

Ante todo, hay que señalar, a fin de acotar la cuestión, que no hubo fallos o disfunciones de los aparatos o sistemas de seguridad. Todos los que estaban en el momento de la inspección de Taplis y se consignaron en el informe, como conformes y suficientes, seguían estando y funcionando en iguales condiciones cuando se produjo el robo. Se ha planteado por la demandada una avería o fallo en dos de las tres cámaras de grabación del interior del local, pero ello no responde a la realidad. Aparte de la cuestión de que ello no constituye circunstancia con virtualidad para evitar el siniestro sino solo su constatación y aportación de datos , existe suficiente material grabado para cumplir estas funciones.

La supuesta negligencia la sitúa la demandada en el elemento humano, y concretamente en Don. Donato, en el momento y ocasión de la facilitación del acceso de los autores del robo al local.

En una relación sucinta pero suficientemente expresiva de los acontecimientos, resulta que dos individuos, vestidos de motoristas, uno con casco integral y otro con casco semiintegral , es decir, de los que cubren el cráneo pero dejan al descubierto la cara, se personaron en el edificio de la calle Balmes de esta ciudad donde estaba radicada la empresa demandante. Preguntaron al portero , que estaba en ese momento con el presidente de la comunidad, y se les indicó el local que ocupaba. Subieron y uno llamó al timbre. Es de señalar que en ese lugar hay una cámara que transmite la imagen de quien llama al interior desde donde se le abre la puerta mediante un pulsador. Don. Donato abrió la puerta, la cual da acceso a una pieza a modo de vestíbulo o antesala donde hay otra puerta, esta acristalada , que conduce ya al interior del local donde se desarrolla la actividad comercial. No solo se abrió la puerta exterior sino también la acristalada, accediendo los dos individuos al local y tras intimidar a los presentes, Don. Donato y dos empleados, consumaron con gran rapidez el robo, llevándose la totalidad de los diamantes, que se encontraban sobre las meses para su clasificación y en la caja fuerte que se encontraba abierta.

Se reprocha Don. Donato que procediera a abrir a los dos individuos , a pesar del aspecto sospechoso que presentaban, y no solo la puerta exterior sino también la acristalada, siendo este segundo hecho especialmente significativo y grave por no haber hecho ninguna comprobación, cuando menos visual, o de comprobación de la condición de mensajeros, que es por lo que se hacían pasar.

En relación con estos hechos, debe señalarse lo siguiente:

Lo realmente sospechoso y llamativo es la presencia del individuo con el casco integral. No es normal que alguien se presente a llevar un paquete o con cualquier otra finalidad a un lugar con la cara totalmente cubierta. Debe despertar sorpresa y hasta alarma.

La existencia del otro con la cara descubierta entra dentro de lo normal. En un negocio de las características del de la actora es fácil suponer, y así se desprende de las declaraciones Don. Donato , empleados y portero , la frecuente presencia de mensajeros para llevar o traer paquete que, aunque pudieran ser más frecuentes los de la empresa MRV, podían ser de otras, con uniforme o distintivo o sin ellos. Repetimos , la presencia de un individuo así ante la puerta de entrada no despertó sospecha alguna, dada la práctica del establecimiento, y así lo ponen de manifiesto los empleados que ya no guardan relación de dependencia e incluso han mantenido o mantienen conflictividad laboral con la actora por lo que hay que considerar su testimonio imparcial.

Don. Donato dice en todo momento que vio en la pantalla conectada con la cámara de la puerta a ese individuo, no al segundo. En el interrogatorio del acto del juicio dice que porque se habría puesto fuera del campo de la cámara. No se ha practicado prueba sobre el hecho de que la cámara pudiera tener algún ángulo muerto o espacio fuera de su alcance. Como la negligencia, como excepción ante la reclamación por responsabilidad planteada, y todas estas circunstancias versan sobre ella, ha sido formulada por la demandada correspondía acreditar tal hecho y no lo ha hecho, por lo que hay que partir de la eventualidad de que efectivamente Don. Donato, por condicionamientos de emplazamiento y funcionalidad del sistema de captación de imágenes , solo viera a uno de los individuos, permaneciendo el otro fuera de su vista.

Hasta aquí, se puede considerar todo razonablemente normal, atendidas las circunstancias. Cuando menos, no constitutivo de negligencia grave , desde luego. La cosa se complica atendiendo a la existencia de la especie de vestíbulo entre la puerta de entrada y la segunda puerta acristalada y la propia existencia de esta. La demandada da mucha importancia a lo sucedido en esta pieza y sobre ello hace gravitar el peso más significativo de la negligencia Don. Donato al achacarle que, aun partiendo de que no hubiera visto a los dos atracadores en la pantalla, podría y debería haberlos visto una vez franqueada la puerta de entrada, mientras estaban en la pieza a la espera de que se abriera a su vez la puerta acristalada, circunstancia que no sucedió por la sencilla razón de que abrió al mismo tiempo las dos puertas y ya no hubo ocasión de mirar a través de la segunda puerta.

Sobre la función y posibilidades de esta pieza y de su puerta hacia el interior se ha hablado mucho en el juicio. Se ha utilizado el término de "esclusa", lo que hay que tomarlo con mucha relatividad pues no se trata de una jaula o esclusa estanca de las que hay, por ejemplo en la entrada de las oficinas bancarias , que están pensadas precisamente para garantizar la seguridad mediante el aislamiento momentáneo y el control de quien quiere acceder al interior, con posibilidades de bloquearle la entrada dejándolo en la pieza o camarín. Se trata simplemente, como se ha dicho de un vestíbulo o hall entre la puerta de entrada del rellano y lo que es propiamente el lugar de trabajo, sin específico destino o funcionalidad de seguridad, salvo la que proporciona la propia existencia de una barrera interior, una vez franqueada aquella puerta de entrada. Esa barrera proporciona la posibilidad, según la demandada, se hacer una nueva comprobación de la persona que pretende acceder al interior del establecimiento, de modo que pueda revisarse , a la vista del resultado de tal comprobación, si se desprende algún elemento sospechoso - en este caso la presencia del atracador con el casco integral o la falta de respuesta satisfactoria sobre la pertenencia de alguna empresa de mensajería o sobre la razón de su presencia, en el caso de formularse preguntas en tal sentido- la accesibilidad antes concedida. La demandada dice que no se aprovechó la oportunidad de comprobación de que se disponía, lo que permitió el libre e indiscriminado acceso al interior. Tal comprobación constituye una medida de prudencia elemental en un tipo de negocios como el de autos y el no haberla seguido constituye una omisión inexcusable que integra el supuesto de negligencia grave, liberatorio de la responsabilidad.

Lo que se ha expuesto es la postura de la demandada y debe completarse con algún dato de interés sobre las características de los elementos en cuestión. En primer lugar, hay que recordar que no desempeñan una función específica de seguridad. Si así fuera, se habría establecido un sistema de jaula o esclusa con todas sus consecuencias. Al no haberlo hecho y contando con lo que hay, deba añadirse que , de haberse querido potenciar la seguridad, o bien la puerta acristalada sería de un material más sólido, con una ventanilla o mirador incorporados - fácil es suponer que la persona o persona que ya han accedido al hall y se les cierre el acceso al interior, por el resultado de esa comprobación suplementaria de que habla la demandada, no encontrarían mucho obstáculo en superar una puerta de cristal mediante su fractura o empujón - o bien la puerta, aun siendo acristalada , tendría una configuración que permitiera la libre visibilidad para la comprobación, lo que no sucede pues el cristal es translúcido y, como tal, no permite la visión, salvo y con un grado de dificultad no del todo determinado, por la parte de las letras del nombre del establecimiento que se hallan grabadas en vertical en la mencionada puerta. Es decir, que ni supone una barrera de seguridad en sentido técnico o propio ni presenta unas características del todo adecuadas ni mucho menos para obtener una seguridad complementaria y significativa. A ello hay que añadir que el cristal no cubre todo el frontal de la pared sino que hay una zona totalmente opaca , de obra o de panel, en la que podría haberse colocado el atracador más sospechoso para pasar desapercibido a la eventual segunda comprobación, de forma que Don. Donato no habría visto nada distinto o más sospechoso que cuando se decidió a abrir la puerta exterior. En la parte enteramente opaca de la pared en la que está la puerta acristala hay una abertura para la introducción de documentos, cartas o algún paquete pequeño. Según fuentes de la empresa este sistema no se utiliza , por comodidad en la recogida de firmas o simplemente por el tamaño de la entrega o recepción, por lo que tampoco la utilización en el caso de autos no supone una excepción o quiebra de normales medidas de operatividad de la empresa. Sobre el tamaño del paquete de que se habían provisto los atracadores no hay datos concluyentes. Don. Donato se refirió simplemente a un paquete sin más y el portero de la finca a una especie de libreta, aunque sin precisar el tamaño. También se ha hablado de una llamada telefónica del día anterior, efectuada por una persona que preguntó por el horario del día siguiente , el del atraco , pareciéndole extraña al empleado que la recibió, lo que se comentó y hasta se habló de adoptar alguna medida de precaución el mismo día de la llamada por si había sido un medio para comprobar si el establecimiento estaba abierto. Los empleados y Don. Donato coincidieron en manifestar que no dieron más importancia y al día siguiente actuaron con normalidad, sin tener en cuenta la llamada y que evocaron la eventual relación con el atraco precisamente a raíz de este. Atendiendo a todas las anteriores circunstancias y consideraciones que en torno a ellas se han hecho, no se puede decir que esté totalmente fuera de la lógica de las cosas que se viniera considerando como elemento determinante del acceso la puerta primera , no la interior, y que a la hora de dar dicho acceso se diera respecto a las dos puertas, vinculándose la apertura de esta última a la decisión de abrir la primera, donde se habían llevado a cabo las funciones de comprobación. Los empleados de la actora, a los que hay que atribuir imparcialidad, por razones más arriba expuestas, y obviamente conocimiento de las circunstancias del negocio, de manifestaron en definitiva que ellos habrían hecho lo mismo.

De todo lo anterior, y atendiendo a las circunstancias de los hechos con particular relación con las de la configuración del establecimiento , debe señalarse a los efectos que interesan, que no son otros que los de determinar si hubo o no negligencia grave, que sería la liberatoria de la responsabilidad de la compañía aseguradora, que no es de apreciar.

No es aventurado suponer, por entrar en el terreno de la lógica, que algún comerciante del ramo, con mayor preocupación por lo que respecta a la seguridad, hubiera adoptado , en unas condiciones físicas como las de autos , las prevenciones de que habla la demandada, es decir, que , una vez en el interior del habitáculo hubiera mirado antes de franquear la segunda puerta. Incluso puede considerarse la eventualidad de que hubieran sido bastantes hasta el punto de que tal actitud respondiera la normalidad, lo que no deja de constituir otro planteamiento hipotético. El seguir esta pauta de conducta evidentemente aumenta la seguridad - no sabemos en qué grado y qué resultado se habría producido, si el de llegar a evitar el suceso -, de forma que el no observarla puede considerarse un déficit de precaución y correlativamente un aumento del grado de negligencia, tomando ambos conceptos como elementos interdependientes o comunicantes. Pero tal aumento o incidencia del grado de negligencia, según el razonamiento que se está haciendo, sería en todo caso de carácter leve, si se toma la medida de aquel o aquellos comerciantes especialmente cuidadosos, o incluso de carácter medio , equiparable al patrón o la medida, por ejemplo , del artículo 1104 C.Civil, de un buen padre de familia o, en este caso, de un buen o normal comerciante. Pero lo que se exige para liberar a la aseguradora y para sancionar al asegurado por la intensidad de su omisión, no es ni una ni otra modalidad de culpa sino la cualificada de grave , que es la de la persona que omite las precauciones más elementales, las que todos prevén y adoptan; la que se mide por la omisión del comportamiento exigible al hombre menos cuidadoso; la que se presenta con los caracteres más groseros e inexcusables.

Nos resulta evidente que, atendidas las circunstancias concurrentes , de la práctica habitual del negocio en lo tocante a la relación con personas que acudían a él , de la configuración y características de los elementos físicos del establecimiento y de la valoración que en relación con todo ello observó Don. Donato con motivo de los hechos, no puede apreciarse culpa grave en su actuación, por lo que el motivo debe ser rechazado.

CUARTO. - Hay que ocuparse ahora del tema de la determinación y alcance del daño sufrido, o lo que es lo mismo, la acreditación de la existencia del genero robado, que hay que considerar que fue todo el que se encontraba en el establecimiento pues no hay que olvidar que era accesible por encontrarse sobre las mesas o en la caja abierta.

La demandada dice que se estableció contractualmente un sistema de determinación de los stocks y que no se ha seguido por la actora lo que imposibilita tal determinación. Esto no es así. En el informe precontractual de Toplis se hace constar en su apartado 6 la forma de controlar las mercancías, mediante un programa informático de gestión de almacenes, con diversas indicaciones y datos identificatorios de piezas y clientes con lo que, en caso de siniestro , sería posible determinar con exactitud el alcance de la pérdida. Pero tal previsión solo está en ese informe, sin que trasladara al contrato, como ocurre, por ejemplo , en el tema de las medidas de seguridad. O sea, aunque el sistema sea bueno, no está pactado en el contrato por lo que puede seguirse cualquier otro, que no podrá estar muy alejado de aquel pues los métodos de determinación lógicamente deben seguir un programa informático , con base contable y con los lógicos controles.

Los peritos de la actora plantean un sistema sencillo y lógico, a saber, parten de la fecha de final del año 2007, en que las existencias están determinadas contablemente y por declaraciones oficiales, y se suman las compras y se restan ventas, según facturas y datos contables. El perito de la demandada sigue el mismo método y llegan todos los peritos a conclusiones similares, con inapreciables e irrelevantes variaciones.

Así para el perito Sr. Eulogio, que auditaba las cuentas de la actora, la existencias a principios de año 2008 eran de 5.305.631'48 euros , las compras hasta el 25/4/2008 en que se produjo el robo, 665.413'41 y las ventas 468.346'66, lo que arroja unas existencias en ese día de 5.502.698'23 euros. Dice el perito que ha extraído estos datos de una completa revisión y comprobación de todo tipo de datos contables de la actora.

El segundo informe de Toplis, ya producido el siniestro parte de un montante inicial de 5.104.068'51, de unas compras de 662.523'61 y de unas ventas de 465.456'86 euros, lo que da un volumen de existencias en el día del robo de 5.301.133'3 euros. El autor de este informe se queja de la poca colaboración en la aportación, o en la ausencia misma, de datos pero aporta, porque se le entregaron , un conjunto considerable de facturas, lo que unido a la realidad de la cifra inicial fijada a 31/12/2007, hace que sus datos, parecidos, como se ha dicho, sean fiables.

En resumen , que puede considerarse que la actora tenía entre 5'5 y 5'3 millones de euros en existencias, siendo el límite a cubrir por el seguro de 3 millones, menos una franquicia de 1.000 , es decir, que la cantidad de 2.999.000 estaba cubierta.

Pero aquí acaba el camino fácil porque se introduce un factor que influye decisivamente en el cómputo final de mercancía susceptible de ser robada por estar en el establecimiento y efectivamente robada, si se parte de que se robó toda la que había. Y sobre este factor la cosa ya no es pacífica ni clara.

Se trata del material que se había entregado a terceros en calidad de depósito condicional, lo que obedece a una práctica extendida en el sector.

Obviamente hay que restar del volumen total de existencias , aquellos 5'5 o 5'3 millones de euros, el del material en depósito para ver qué material restaba en poder de la empresa en el establecimiento.

La actora dice que era de 2.070.585'42 euros, por lo que el existente en el establecimiento y sustraído era de 3.432.112'28, Superior al límite cubierto por el seguro, lo que le permite reclamar la cantidad antes dicha de 2.999.000 euros.

Como se ve, y para ello no hace falta ser un aventajado matemático , ambas magnitudes están en estrecha relación, de forma que a un mayor volumen de material en depósito, le correspondería un menor valor de existencias en el establecimiento y viceversa. Para llegar a una conclusión fiable sobre esta última magnitud hay que partir de la exactitud de existencias totales de la empresa, lo que puede considerarse que se ha alcanzado, según se ha dicho, y de la misma exactitud en la determinación del volumen de material en depósito, lo que no puede decirse que se ha conseguido, siendo aquí donde falla la presentación de las cuentas y cálculos de la actora. Si no se determina con la misma exactitud la magnitud del material en depósito todo el cálculo se torna movedizo. Ante al eventualidad de que dicho material fuera superior , por decir algo , en un millón de euros al indicado por la actora, automáticamente quedaría reducido en la misma cantidad el que quedaba en el establecimiento, lo que haría caer la expectativa indemnizatoria.

En efecto, así como en las compras y ventas hay facturas a añadir a la base también cierta y justificada de la contabilidad de fin de año 2007 , en el del material depositado no hay documentos justificativos, solo una relación elaborada por el actor. El autor del informe Toplis, Sr. Nicolas dice que no se le entregó ningún tipo de documentación, como albaranes, referencias a esos terceros con los que poder refrendar los datos, etc. Solo la relación a que se ha hecho mención. El perito de la actora D. Roman, autor del informe G 4.38 se limita a dar la cantidad de 2.070.585'42, "valorada contablemente", lo que luego , en el acto del juicio y, tras excluir algunas explicaciones cuando menos pintorescas del perito, ha quedado en ser la simple aportación de los datos del listado. El perito Don. Eulogio, que es quien que auditaba las cuentas de la actora y que se presenta como el mayor conocedor de sus datos, curiosamente no se refiere para nada a la partida de material en depósito condicional. Su dictamen se limita a la partida del minuendo , es decir, la de las existencias propiedad de la empresa, pero sin decir nada del sustraendo, elemento igualmente decisivo y sin cuya concurrencia no puede llegarse a la necesaria conclusión de material en el establecimiento. Eso no le impide al perito prodigarse en el acto del juicio en explicaciones sobre el particular que, atendido su dictamen escrito, no fue objeto de su consideración, comprobación y estudio por lo que en principio no cabe conceder relevancia. Dice al menos una cosa significativa y evidente , en contradicción con el Sr. Roman, más liberal en cuestiones de justificación documental, que el material en depósito se entregaba siempre con albaranes, cosa del todo obvia pues no concibe que se entregue mercancía tan valiosa sin ningún recibo o justificante de entrega. El perito dice que ha visto y comprobado esos soportes documentales pero ni los ha aportado, ni ha hecho referencia a ellos por no haberse extendido, repetimos, el objeto de su dictamen a tales extremos. Sobre estas entregas en depósito y sus carencias de justificación se han dicho cosa curiosas en el juicio, como que no han salido a la luz para preservar la intimidad de los terceros, o - Don. Eulogio - que se hizo una sola partida sin especificar "porque no se hace". El perito dice al final que todo estaba perfectamente controlado , pero el resultado de tal eventualmente exhaustivo control no ha llegado a los autos, de lo que se sigue que no hay manera de establecer cuál era la cantidad y el valor del material en depósito, no pudiendo darse por bueno el dato proporcionado por la actora, sobre la que recae la carga de la prueba de la preexistencia de los bienes, según dispone el artículo 38 LCS y las normas generales sobre la carga de la prueba de la L.E.C..

A alguna cantidad hay que estar y esa cantidad no puede ser otra que la que señaló Don. Donato a la Policía en la mañana siguiente del robo, de no ser Superior a los dos millones de euros. Puede ser, y resulta lógico que así sea, que no pudiera saber con total exactitud el importe de lo que había en el establecimiento y que fue sustraído en su totalidad , pero cuando menos hay que suponer, habida cuenta de que se trata de un negocio llevado por pocas personas y de modo directo y personal por Don. Donato y que, según el testimonio Don. Eulogio, todo estaba continua y completamente controlado, que en líneas generales tuviera un grado de conocimiento muy aproximado, no siendo verosímil , ni aun con el pretexto de la alteración anímica por el hecho traumático, que se equivocara en una proporción tan considerable ( de un nivel de 2 millones a otro de 3'4 a los pocos días) No es creíble un desconocimiento tan significativo del material que se tenía entre manos, debiendo señalarse, además, que lo que se hacía el día de autos era comprobar el material y, siendo que el robo se produjo hacia el final de la tarde, hay que suponer que la comprobación estaría bastante adelantada pues tampoco es verosímil que se hubiera empezado entonces.

La Sentencia considera preferible la postura de la actora sobre la de la demandada en base a que en la pericial de esta se ha sufrido un error de cálculo consistente en la falta de conversión de los precios en dólares a euros pero este dato es irrelevante pues la premisa mayor , esto es, la falta de seguridad y constancia de la cifra dada por la actora, falla, lo que hace ociosa la cuestión del posible error material sufrido en un cálculo , cálculo que se hace con carácter subsidiario, partiendo en todo momento de la inexactitud de aquella premisa mayor.

Se considerará, por tanto, una pérdida de 2.000.000 de euros por provenir del único dato razonable para llegar a una conclusión al respecto - la demandada en un momento dado de su escrito de recurso expone que "solo se puede llegar a la conclusión de que el valor de las joyas robadas el 25 de abril de 2008 no pudo superar los 2.000.000 de euros conforme a la denuncia Don. Donato " -. La cantidad a indemnizar , con la exclusión de la franquicia , será de 1.999.000 euros.

QUINTO.- Impugna finalmente la demandada la imposición de los intereses del artículo 20 LCS .

El motivo debe decaer. No concurren los supuestos excluyentes, normalmente considerados como tales por la jurisprudencia, de controversia sobre la existencia del hecho o sobre la cobertura. La cuestión ha quedado reducida al importe controvertido de la indemnización, como suele suceder en estos casos , lo que no es causa justificada de la inactividad reparadora de la compañía vinculada por el contrato de seguro, máxime cuando en el caso presente acto seguido del siniestro ya había datos de evaluación de la indemnización, que es precisamente la que se ha concedido.

Al estimarse parcialmente la demanda y el recurso, no se hará pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso interpuesto por Houston Casualty Company Europe Seguros y Reaseguros, S.A. contra la Sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia número 57 de Barcelona, de fecha 24 de abril de 2010, la cual se revoca en el sentido de fijar en la cantidad de 1.999.000 euros el importe de la condena impuesta a dicha apelante, dejando subsistente el pronunciamiento sobre intereses y sin hacer condena respecto a las costas de ninguna de las dos instancias.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo , a preparar mediante escrito a presentar ante este tribunal en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.