Sentencia Civil Nº 413/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 415/2011 de 28 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

MERCANTIL 1

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 415/11

FECHA DE REPARTO: 28/6/11

S E N T E N C I A

Nº 413/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA CIVIL-MERCANTIL

Iltmos. Sres. Magistrados:

DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

DON CARLOS FUENTES CANDELAS

DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, veintiocho de septiembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0001611 /2009 , procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000415 /2011, en los que aparece como parte demandada apelante impugnada, MARTINSA FADESA, S.A., representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER CARLOS SÁNCHEZ GARCÍA, asistido por el Letrado D. RODRIGO LOPEZ GONZALEZ, y como parte demandante apelada impugnante, ASOCIACIÓN DE AFECTADOS MARTINSA FADESA, S. A. (AAMF)representada en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. IGLESIAS FERREIRO, asistido por el Letrado D. PABLO HITA MARTÍNEZ, y como parte demandada-apelada-impugnada ADMINISTRACIÓN CONCURSAL; versando los autos sobre RESOLUCIÓN DE CONTRATO, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO Nº 1 DE LO MERCANTIL, de fecha 2/2/11. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimo en parte la demanda incidental promovida por la ASOCIACIÓN DE AFECTADOS MARTINSA-FADESA, representada por el procurador don Fernando Iglesias Ferreiro, contra MARTINSA-FADESA S.A., representada por el procurador don Javier Carlos Sánchez García, y contra la administración concursal, y en consecuencia, declaro:

1º.- La resolución del contrato de compraventa de fecha 21 de diciembre de 2007 concertado por don Luis Enrique y PROMOCIONES Y URBANIZACIONES MARTIN S.A. (hoy MARTINSA-FADESA S.A.), por causa de incumplimiento de la vendedora. Condeno a la demandada a restituir al comprador la suma de 37.490,73 € más los intereses legales devengados desde cada entrega parcial a cuenta del precio y hasta la fecha de esta sentencia, a partir de la cual será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC . El crédito restitutorio, incluidos los intereses tendrá la consideración de crédito contra la masa del concurso, del artículo 84 2 6º de la LEC , y se considerará devengado en la fecha de esta sentencia, sin perjuicio del devengo por días de los intereses procesales.

2º.- La resolución del contrato de compraventa de fecha 7 de marzo de 2008 concertado por doña Adoracion y MARTINSA-FADESA S.A., por causa de incumplimiento de la vendedora. Condeno a la demandada a restituir a la compradora la suma de 37.653,63 € más los intereses legales devengados desde cada entrega parcial a cuenta del precio y hasta la fecha de esta sentencia, a partir de la cual será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC . El crédito restitutorio, incluidos los intereses, tendrá la consideración de crédito contra la masa del concurso, del artículo 84 2 6º de la LEC , y se considerará devengado en la fecha de esta sentencia, sin perjuicio del devengo por días de los intereses procesales.

3º.- La resolución del contrato de compraventa de fecha 29 de junio de 2006 concertado por don Bernarda y PROMOCIONES Y URBANIZACIONES MARTIN S.A. (hoy MARTINSA-FADESA S.A.), por causa de incumplimiento de la vendedora. Condeno a la demandada a restituir al comprador la suma de 37.229,44 € más los intereses legales devengados desde cada entrega parcial a cuenta del precio y hasta la fecha de esta sentencia, a partir de la cual será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC . El crédito restitutorio, incluidos los intereses, tendrá la consideración de crédito contra la masa del concurso, del artículo 84 2 6º de la LEC , y se considerará devengado en la fecha de esta sentencia, sin perjuicio del devengo por días de los intereses procesales.

4º.- La resolución del contrato de compraventa de fecha 20 de noviembre de 2006 concertado por don Arsenio y FADESA INMOBILIARIA S.A. (hoy MARTINSA-FADESA S.A.), por causa de incumplimiento de la vendedora. Condeno a la demandada a restituir al comprador la suma de 21.903,93 € más los intereses legales devengados desde cada entrega parcial a cuenta del precio y hasta la fecha de esta sentencia, a partir de la cual será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC . El crédito restitutorio, incluidos los intereses, tendrá la consideración de crédito contra la masa del concurso, del artículo 84 2 6º de la LEC , y se considerará devengado en la fecha de esta sentencia, sin perjuicio del devengo por días de los intereses procesales.

5º.- La resolución de los cinco contratos privados de compraventa de fecha 6 de noviembre de 2006, concertados por don Carlos en nombre y representación de PROCOTA 29 S.L. con FADESA INMOBILIARIA S.A. (hoy MARTINSA-FADESA S.A.), por causa de incumplimiento de la vendedora. Condeno a la demandada a restituir a la compradora la suma total de 115.608,20 € (23.121,64 x 5) más los intereses legales devengados desde cada entrega parcial a cuenta del precio y hasta la fecha de esta sentencia, a partir de la cual será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC . El crédito restitutorio, incluidos los intereses, tendrá la consideración de crédito contra la masa del concurso, del artículo 84 2 6º de la LEC , y se considerará devengado en la fecha de esta sentencia, sin perjuicio del devengo por días de los intereses procesales.

6º.- La resolución del contrato de compraventa de fecha 25 de septiembre de 2006 concertado por doña Eulalia y FADESA INMOBILIARIA S.A. (hoy MARTINSA-FADESA S.A.), por causa de incumplimiento de la vendedora anterior a la declaración del concurso y en virtud del allanamiento de las demandadas. La compradora será reconocida en el concurso como titular de un crédito restitutorio por importe de 26.187,40 € de principal, más otro por los intereses legales devengados sobre el importe y desde la fecha de cada entrega parcial de dinero a cuenta del precio y hasta la fecha del auto de declaración del concurso. El crédito restitutorio principal será clasificado como ordinario y el relativo a intereses como subordinado del artículo 92 3º , concretándose en las sumas respectivas el crédito contingente que, en su caso, aparezca a nombre de la compradora en el listado definitivo de acreedores.

7º.- La resolución del contrato de compraventa de fecha 18 de octubre de 2006 concertado por causa de incumplimiento de la vendedora anterior a la declaración del concurso y en virtud del allanamiento de las demandadas. La compradora será reconocida en el concurso como titular de un crédito restitutorio por importe de 22.160,79 € de principal, más otro por los intereses legales devengados sobre el importe y desde la fecha de cada entrega parcial de dinero a cuenta del precio y hasta la fecha del auto de declaración del concurso. El crédito restitutorio principal será clasificado como ordinario y el relativo a intereses como subordinado del artículo 92 3º , concretándose en las sumas respectivas el crédito contingente que, en su cao, aparezca a nombre de la compradora en el estado definitivo de acreedores.

8º.- La resolución del contrato de compraventa de fecha 18 de octubre de 2006 concertado por don Fulgencio y FADESA INMOBILIARIA S.A. (hoy MARTINSA-FADESA S.A.), por causa de incumplimiento de la vendedora anterior a la declaración del concurso y en virtud del allanamiento de las demandadas. El comprador será reconocido en el concurso como titular de un crédito restitutorio por importe de 23.693,07 € de principal, más otro por los intereses legales devengados sobre el importe y desde la fecha de cada entrega parcial de dinero a cuenta del precio y hasta la fecha del auto de declaración del concurso. El crédito restitutorio principal será clasificado como ordinario y el relativo a intereses como subordinado del artículo 92 3º , concretándose en las sumas respectivas el crédito contingente que, en su caso, aparezca a nombre del comprador en el listado definitivo de acreedores.

9º.- La resolución del contrato de compraventa de fecha 21 de diciembre de 2006, concertado por don Jon con FADESA INMOBILIARIA S.A. (hoy MARTINSA-FADESA S.A.), por causa de incumplimiento de la vendedora. Condeno a la demandada a restituir al comprador la suma total de 21.660,93 € más los intereses legales devengados desde cada entrega parcial a cuenta del precio y hasta la fecha de esta sentencia, a partir de la cual será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC . El crédito restitutorio, incluidos los interés, tendrá la consideración de crédito contra la masa del concurso, del artículo 84 2 6º de la LEC , y se considerará devengado en la fecha de esta sentencia, sin perjuicio del devengo por días de los intereses procesales.

10º.- La resolución del contrato de compraventa de fecha 30 de diciembre de 2006, concertado por don Maximiliano con FADESA INMOBILIARIA S.A. (hoy MARTINSA-FADESA S.A.), por causa de incumplimiento de la vendedora. Condeno a la demandada a restituir al comprador la suma total de 25.121,75 € más los intereses legales devengados desde cada entrega parcial a cuenta del precio y hasta la fecha de esta sentencia, a partir de la cual será de aplicación lo dispuesto en el precio y hasta la fecha de esta sentencia, a partir de la cual será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC . El crédito restitutorio, incluidos los intereses, tendrá la consideración de crédito contra la masa del concurso, del artículo 84 2 6º de la LEC , y se considerará devengado en la fecha de esta sentencia, sin perjuicio del devengo por días de los intereses procesales.

11º.- La resolución del contrato de compraventa de fecha 1 de julio de 2008, concertado por don Porfirio y doña Vanesa con MARTINSA-FADESA S.A., por causa de incumplimiento de la vendedora. Condeno a la demandada a restituir a los compradores la suma total de 16.814,28 € más los intereses legales devengados desde cada entrega parcial a cuenta del precio de venta en este contrato y hasta la fecha de esta sentencia, a partir de la cual será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC . El crédito restitutorio, incluidos los intereses, tendrá la consideración de crédito contra la masa del concurso, del artículo 84 2 6º de la LEC , y se considerará devengado en la fecha de esta sentencia, sin perjuicio del devengo por días de los intereses procesales.

12º.- La resolución del contrato de compraventa de fecha 10 de febrero de 2007, concertado por don Jose Pablo con FADESA INMOBILIARIA S.A. (hoy MARTINSA-FADESA S.A.), por causa de incumplimiento de la vendedora. Condeno a la demandada a restituir al comprador la suma total de 20.870,50 € más los intereses legales devengados desde cada entrega parcial a cuenta del precio y hasta la fecha de esta sentencia, a partir de la cual será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC . El crédito restitutorio, incluidos los intereses, tendrá la consideración de crédito contra la masa del concurso, del artículo 84 2 6º de la LEC , y se considerará devengado en la fecha de esta sentencia, sin perjuicio del devengo por días de los intereses procesales.

13º.- La resolución del contrato de compraventa de fecha 30 de julio de 2006, concertado por don Juan Luis y doña Camila con FADESA INMOBILIARIA S.A. (hoy MARTINSA-FADESA S.A.), por causa de incumplimiento de la vendedora. Condeno a la demandada a restituir a los compradores la suma total de 32.549,31 € más los intereses legales devengados desde cada entrega parcial a cuenta del precio de venta en este contrato y hasta la fecha de esta sentencia, a partir de la cual será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC . El crédito restitutorio, incluidos los intereses, tendrá la consideración de crédito contra la masa del concurso, del artículo 84 2 6º de la LEC , y se considerará devengado en la fecha de esta sentencia, sin perjuicio del devengo por días de los intereses procesales.

14º.- La resolución del contrato de compraventa de fecha 24 de febrero de 2007, concretado por don Armando con FADESA INMOBILIRIA S.A. (hoy MARTINSA-FADESA S.A.), por causa de incumplimiento de la vendedora. Condeno a la demandada a restituir al comprador la suma total de 11.238,51 € más los intereses legales devengados desde cada entrega parcial a cuenta del precio y hasta la fecha de esta sentencia, a partir de la cual será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC . El crédito restitutorio, incluidos los intereses, tendrá la consideración de crédito contra la masa del concurso, del artículo 84 2 6º de la LEC , y se considerará devengado en fecha de esta sentencia, sin perjuicio del devengo por días de los intereses procesales.

Desestimo la demanda en lo restante y no hago especial imposición de las costas de este incidente a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por MARTINSA FADESA, S.A., se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, estimatoria en parte de la demanda de incidente concursal planteada en el concurso de acreedores de Martinsa Fadesa, S.A., declarando resueltos 14 contratos de compraventa de vivienda futura, por incumplimiento de la obligación de entrega que incumbía a la parte demandada, con la calificación correspondiente del crédito restitutorio que estima el Juzgador de primera instancia, según los casos concretos y en razón a sus concretas circunstancias, interpone recurso de apelación la representación procesal de la concursada "Martinsa Fadesa, S.A.", alegando en su recurso improcedencia de la resolución contractual del concertado en su día con D. Bernarda , dado que no se ha producido un incumplimiento grave de las prestaciones contractuales por parte de la entidad concursada, e improcedencia de la resolución del contrato por ser de interés del concurso el mantenimiento del vínculo contractual, vulnerando de tal modo lo normado en el art. 62.3 de la Ley Concursal ; y en relación a la resolución de los contratos suscritos en su día con los compradores D. Luis Enrique y Dª Adoracion , alega la entidad apelante que yerra la sentencia apelada al estimar que el incumplimiento que da lugar a la resolución es posterior la declaración del concurso, y estima que el crédito restitutorio reconocido debe ser calificado como concursal ordinario, y no contra la masa, como declara la sentencia apelada, y en ese único sentido sustenta su recurso. Aquietándose la recurrente de tal modo, con los demás pronunciamientos condenatorios. Y dado traslado del recurso de apelación a la parte actora, presenta escrito formulando su oposición a los motivos del recurso, y aprovecha para impugnar la sentencia apelada en todos aquellas pretensiones contenidas en demanda que no fueron estimadas en dicha resolución judicial, suplicando en definitiva su integra estimación.

SEGUNDO.- Se alega por la entidad apelante respecto del contrato concertado con D. Bernarda , inexistencia de incumplimiento de entidad resolutoria por parte de la concursada, alegando que se trata de un mero retraso que no puede dar lugar a la resolución contractual.

Como ya expusimos en anteriores ocasiones, nos encontramos en el presente caso ante el incumplimiento alegado de una obligación fundamental, cual es la entrega de la cosa por parte del vendedor al comprador en un contrato sinalagmático y de tracto único como es la compraventa, conforme resulta de lo normado en los arts. 1445 y 1461 del CC , ya que constituye la causa de un vínculo convencional de dicha naturaleza (art. 1274 del referido texto legal), que justifica la prestación del consentimiento contractual. La percepción de la cosa vendida es la principal expectativa del comprador, la razón de concertar un vinculo convencional de tal clase.

Tratándose pues de compraventa de una cosa futura con precio aplazado, que comienza a satisfacerse antes del cumplimiento de la prestación de entrega por el vendedor, la fijación del plazo en que la misma debe realizarse conforma la estipulación contractual básica, cuyo cumplimiento no puede quedar al arbitrio de la entidad demandada en su condición de promotora, constructora, vendedora.

Es verdad que el incumplimiento resolutorio ha de ser grave o esencial y que el retraso no siempre tiene valor de incumplimiento contractual a dicho objeto:

La jurisprudencia "ha venido considerando que el mero retraso en el pago no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Para que el retraso pueda considerarse como supuesto de incumplimiento se requiere que con él se frustre el fin del contrato, como se afirma en las sentencias de 9 marzo y 26 junio 1990 , entre otras" ( STS de 25/6/2009 ).

"De este modo resulta necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato. () Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005 , 4-4-2006 , 20-7-2006 , 31-10-2006 , 22-12-2006 y 20-7-2007 ), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil. Y a tal efecto es buena la referencia al Art. 8 :103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento. En el recurso nos encontramos ante la segunda de las causas, puesto que, de acuerdo con la prueba realizada, debe concluirse que el incumplimiento del plazo establecido no priva sustancialmente a la parte perjudicada de obtener lo pactado" ( STS de 17/12/2008 ).

O como se razona en la STS de 4/6/2007 : " el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación (término esencial, supuestos del art. 1100, II 2º ), como ya observaba la jurisprudencia de mitad del siglo pasado, cuando señalaba ( Sentencias de 5 de enero de 1935 , 28 de enero de 1944 , 12 de abril de 1945 , etc.), como ha puesto de relieve la doctrina, que el mero retraso "no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución". Esta posición se ha mantenido posteriormente, en Sentencias como las de 5 de julio de 1971 , 9 de junio de 1986 , 18 de mayo de 1988 , 22 de mayo de 1991 , 18 de noviembre de 1993 y se sostiene aún ( Sentencia de 20 de septiembre de 2000 , etc.). La situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101, 1096, 1182, etc., del Código civil , pero no necesariamente a la resolución, cuyo carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, ha sido puesto de relieve por Sentencias como las de 8 de julio de 1954 , 25 de noviembre de 1983 , 22 de marzo de 1993 o 18 de noviembre de 1994 . De ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además haya cumplido quien promueve la resolución, las obligaciones que le correspondieran de una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible" (). Y, por otra parte, que se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como "verdadero y propio" ( Sentencias 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 , entre muchas otras), "grave" ( Sentencias de 23 de enero y 10 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 , etc.),"esencial" ( Sentencias de 26 de septiembre de 1994 , 26 de enero de 1996 , 6 de octubre de 1997 , 11 de abril de 2003 , etc.), a cuyo efecto se utilizan tópicos como los que caracterizan el incumplimiento resolutorio acudiendo a que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias de 25 de noviembre de 1983 , 19 de abril de 1989 , etc.) o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias 22 de marzo de 1985 , 24 de septiembre de 1986 , etc.), o bien genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias de 23 de febrero de 1995 , 10 de mayo de 2000 , 25 de febrero , 11 de marzo y 15 de octubre de 2002 , entre las más recientes), que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( Sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada "quiebra de la finalidad económica". Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin ".

En el presente caso, el contrato se suscribe entre las partes el día 29 de junio de 2006, la fecha de entrega pactada, en relación a la obtención de la licencia de edificación, se concreta en definitiva el día 31 de julio de 2009, 36 meses después de la concesión de la licencia de obras, la declaración del concurso fue el 24 de julio de 2008, y se reconoce en la contestación a la demanda un previsible retraso hasta abril de 2010, encontrándose a un 58% la construcción en mayo de 2009, y se alega en el recurso, sin que se acredite, que en la actualidad la construcción esta terminada y obtuvo la licencia de primera ocupación en fecha 24 de junio de 2010. Aún admitiendo que esto último fuese así, lo cierto es que en el presente contrato no se determina el plazo para la finalización de las obras aproximadamente, quedando determinado conforme a lo pactado el día 31 de julio de 2009, y en relación al porcentaje reconocido de lo construido a fecha mayo de 2009, aun cuando se hubiese presentado la demanda en fecha 18 de junio de 2009, es claro que no podía concluirse en el termino pactado, y no podemos estimar en el caso que nos encontremos ante un mero retraso, cuando el plazo no se establece de forma aproximada como en la mayoría de otros casos que así se pacta expresamente. En el caso, más bien como fecha límite de la entrega de la vivienda, sin que conste acreditado que hubiese consentido su prorroga el comprador, entendiendo pues el Juzgador "a quo" incumplida la obligación esencial del vendedor, que da lugar a la declaración de la resolución contractual por incumplimiento grave de la entidad vendedora-constructora posterior a la declaración del concurso. El motivo se desestima.

TERCERO.- El motivo formulado en el recurso de apelación de la improcedencia de la resolución del contrato por ser de interés del concurso el mantenimiento del vínculo convencional suscrito, con vulneración de lo normado en el art. 62.3 de la LC , tampoco puede ser estimado.

La invocación del art. 62.3 LC no debe permitir que quede al arbitrio o única voluntad de la concursada el mantenimiento de los vínculos contractuales concertados e incumplidos, pues, para ello, es necesario que así lo exija el interés del concurso -lo que debe ser demostrado- por la incidencia que dicho vínculo contractual tenga en la viabilidad económica de la entidad apelante, su importancia y trascendencia, así como las posibilidades o garantías de hacer honor al compromiso asumido, lo que, en este supuesto, no se ha acreditado, ni ha sido objeto de específica prueba. Desconocemos si se ha procedido o no a la venta del resto de los inmuebles de la urbanización, así como la importancia económica que implicaría la resolución del presente vínculo contractual en el desenvolvimiento futuro de la demandada, extremos que es preciso demostrar cumplidamente o razonar en el recurso, y no darlos por supuestos, si se quiere obtener un refrendo judicial de acogimiento.

El precepto se construye sobre la base de un concepto jurídico indeterminado: "interés del concurso, con respecto al cual carecemos de datos fácticos objetivos para integrarlo, en definitiva, para motivar una resolución de tal clase, con las características de decisión no arbitraria, sino justificada, que postergue los intereses particulares de la actora sobre los de la sociedad concursada, dando a aquélla una cumplida explicación de las razones por mor de las cuales los tribunales hacemos uso del art. 62.3 LC , y ello para garantir, en definitiva, a la apelada su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE ".

CUARTO.- Por lo que se refiere a los contratos que se resuelven en la sentencia apelada referentes a la Promoción "Los Molinos" de Getafe (Madrid), concretamente los suscritos con los compradores D. Luis Enrique y Dª Adoracion , respectivamente los días 21 de diciembre de 2007 y 7 de mayo de 2008, alega la entidad apelante que se equivoca el juzgador de primera instancia que el incumplimiento que da lugar a la resolución es posterior a la declaración del concurso, y estima que el crédito restitutorio reconocido debe ser calificado como concursal ordinario, y no contra la masa, como declara la sentencia apelada, y ello por cuanto si bien la obligación de entrega se determina en el plazo de 27 meses desde la concesión de la licencia de obras, se establece condición resolutoria expresa por la no obtención de la licencia de obras antes del 31 de marzo de 2009, como plazo de caducidad para manifestar su voluntad de resolver, de forma fehaciente, el mes siguiente al del vencimiento del plazo máximo establecido para la obtención de la licencia, siendo sus efectos ex tunc, debe retrotraerse al momento de la firma del contrato, en caso de su ejercicio, como efectivamente lo fue dado que ni tan siquiera acredita la concursada haber solicitado la licencia, por lo que estima que la calificación de crédito debe ser la de ordinario, y no contra la masa, como se reconoce en la sentencia apelada.

La obligación contractual de la entrega de la cosa objeto del contrato de compraventa por el vendedor en el plazo pactado es su estipulación básica, no la mera obtención de la licencia urbanística, que es un tramite administrativo necesario para poder iniciar la edificación la promotora, y si bien en el caso es determinante de la causa de resolución contractual conforme a la condición resolutoria expresa, que se establece como mera posibilidad para su resolución en el contrato estableciéndose fecha limite. Lo cierto es que al momento de la interposición de la demanda, 18 de junio de 2009, no se había tan siquiera solicitado la licencia, y lógicamente tampoco inicialada la obra de construcción, por lo que no estamos ante un mero retraso, como razona el Juzgador de primera instancia en su sentencia, sino que se ha producido un claro y definitivo incumplimiento de la obligación de entrega, posterior a la declaración del concurso de la entidad mercantil apelante, que es lo que nos interesa a los efectos de resolución del motivo del recurso. Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el art. 84 2 6º de la Ley Concursal el crédito de restitución de las cantidades entregadas a cuenta del precio por los demandantes-compradores es contra la masa, no puede ser concursal con la calificación que corresponda, como pretende la parte apelante en su único motivo formulado en el recurso que desestimamos.

QUINTO.- En cuanto a la impugnación de la sentencia que lleva a cabo la representación de la Asociación demandante, que pretende con la misma la estimación de las pretensiones de resolución de otros contratos de compraventa suscritos por otras personas, acumuladas las acciones en la demanda rectora, que fueron desestimadas en la sentencia apelada, el tribunal se plantea su inadmisibilidad teniendo en consideración el especial régimen de recursos que se establece en la Ley Concursal.

Como decíamos en nuestra sentencia de 23 de octubre de 2008 "El contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la CE , comprende el derecho a obtener una resolución jurídicamente fundada, que podrá ser de inadmisión cuando concurra alguna causa legal para ello y así lo acuerde el juez o tribunal en aplicación razonada de la misma; doctrina contenida en diversas sentencias del Tribunal Constitucional entre ellas, 99/1985 , 16/1992 , 96/1990 y 165/1990 , que declaran que queda igualmente garantizado el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 , mediante una resolución que aunque inadmita el recurso, tenga su fundamentación en una aplicación e interpretación fundada de la norma a cuyo cumplimiento se condiciona el ejercicio mismo del derecho al recurso.

El acceso de los recursos tiene una relevancia constitucional distinta a la del acceso a la jurisdicción ( SSTC 197/1999 , 94/2000 , 258/2000 , 295/2000 , 181/2001 y 107/2005 ) si bien, con la finalidad de lograr la máxima efectividad del derecho a la tutela judicial, los jueces y tribunales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos y evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24.1 de la CE ; todo ello sin perjuicio de que tampoco resulte admisible que el criterio antiformalista conduzca a prescindir de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso y los recursos, en garantía de los derechos de todas las partes ( SSTS 17/1985 , 157/1989 , 64/1992 y 107/2005 ).

A diferencia del acceso a la jurisdicción, que se alza como elemento esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, el acceso a los recursos es un derecho de configuración legal que, con la excepción de los recursos contra Sentencias penales de condena, se incorpora a aquel derecho en las condiciones fijadas por cada una de las leyes procesales ( SSTC 71/2002, de 8 de abril, FJ 3 ; 225/2003, de 15 de diciembre, FJ 2 ; 164/2004, de 4 de octubre, FJ 2 ; 125/2005, de 23 de mayo, FJ 2 , y 191/2005, de 18 de julio , FJ 3).

Así, tratándose de incidentes concursales, el artículo 197 únicamente permite el recurso de apelación directo contra la sentencia, en la forma prevista en la LEC, cuando el incidente haya sido planteado con posterioridad a la fase común o de convenio o durante la fase de liquidación (apartado 4), pues con anterioridad tan solo cabrá la apelación diferida indicada por el Juzgado de lo Mercantil en el caso que nos ocupa (apartado 3: "no cabrá recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubiesen formulado protesta en el plazo de cinco días").

El art. 197.3 literalmente señala que: "Contra los autos resolutorios de recursos de reposición y contra las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio no cabrá recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días". Ahora bien, lo que la Ley exige en estos casos es que se formule, en tiempo y forma la oportuna protesta, aunque se demore la interposición del mismo al momento en que se dicte la resolución más próxima susceptible de apelación. Y dicho requisito no concurrente en este caso, dado que tal motivo dio lugar al dictado por el Juzgado del auto de fecha 8 de abril de 2011, que deniega tener por preparado el recurso de apelación interpuesto por la Asociación actora, precisamente por no haber formulado protesta en tiempo oportuno, y contra dicho auto no interpuso recurso de queja, tal como se concede en dicha resolución judicial. Así las cosas, la parte actora aprovechándose del traslado que se le efectúa por el Juzgado del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por la representación de la entidad concursada demandada, después de hacer las alegaciones de oposición que estimó oportunas a los concretos motivos alegados en el recurso, que no eran otros que la estimación de la resolución de tres contratos de compraventa de vivienda, formula impugnación a la sentencia, suplicando su revocación de todas las acciones acumuladas en la demanda (acumulación subjetiva) que fueron desestimadas en la sentencia apelada. En definitiva, con un evidente fraude procesal, que no puede ser aceptado por este tribunal, reitera su pretensión de recurrir, ahora por vía de impugnación de la sentencia apelada, las acciones acumuladas que le fueron desestimadas, y que era la razón de intentar preparar su recurso de apelación, que no fue admitido a tramite por el Juzgado al no cumplir con los requisitos exigidos por la Ley Concursal, habiéndose aquietado con tal resolución judicial que devino firme. La impugnación no tiene como finalidad ofrecer una oportunidad de subsanar los defectos u omisiones que se hayan podido cometer en el escrito de interposición del recurso. En el caso, únicamente cabría la formulación de la impugnación a los pronunciamientos de la sentencia que fueron objeto del recurso de apelación de la parte recurrente y en lo que le sea perjudicial, que al no ser así, es de aplicación la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que señala que los supuestos de inadmisión de los recursos se convierten en causas de desestimación de los mismos ( SSTS 12-11-90 , 8-3-91 , 5-7-91 , 14-5-92 , 21-12-92 , 23-2-93 , 1-10-93 , 3-6 Y 12-11-94 , 20-10-1997 , 19-10-1998 , 22-2-1999 , 8-11-2000 , 9-2 y 28.3.2001 entre otras).

SEXTO.- Pese a ser desestimado el recurso de apelación íntegramente y la impugnación a la sentencia, en atención a las mismas razones recogidas en la sentencia apelada para no hacer expreso pronunciamiento condenatorio de las costas originadas en primera instancia, hacemos nuestras para tampoco hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en la alzada (art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación y de impugnación a la sentencia apelada interpuestos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña con fecha 27 de febrero de 2011 , que confirmamos íntegramente, sin hacer expreso pronunciamiento condenatorio de las costas procesales originadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, y dése su destino legal.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a preparar por escrito de abogado y procurador ante esta misma Sección 4ª en el plazo de cinco días hábiles desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.