Sentencia Civil Nº 413/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 336/2011 de 22 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION SEXTA

Rollo de apelación nº 336/2.011

Procedimiento Verbal nº 141/2.009

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sagunto

SENTENCIA Nº 413

ILUSTRISIMOS

PRESIDENTE

DON VICENTE ORTEGA LLORCA

MAGISTRADOS

DOÑA MARÍA EUGENIA FERRAGUT PÉREZ

DON JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO

En la ciudad de Valencia a veintidós de junio del año dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación que se ha interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de Enero de 2.011 que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandante Dña. Guillerma , Dña. Herminia y Dña. Hortensia , representada por don Vicente Adam Herraro Procurador de los Tribunales y asistida por don Juan-José Monforte Pitarch Letrado, y, como apelado la parte demandada D. Gregorio y Dña. Luisa , representada por don Gonzalo Sancho Gaspar Procurador de los Tribunales y asistida por don Rafael Sánchez García Letrado.

Es Ponente Dña. MARÍA EUGENIA FERRAGUT PÉREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice:

"Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO, las excepciones procesales, de falta de legitimación activa y de caducidad de la acción ejercitada por la parte actora, instadas por la parte demandada, así como que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. ADAM, en nombre y representación de Dña. Guillerma , Dña. Herminia y Dña. Hortensia , contra Dña. Luisa y D. Gregorio , representados por el Procurador Sr. Sancho, por lo que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de las pretensiones de la parte actora, sin que proceda la imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandante que, ras exponer los motivos y argumentos de su recurso pidió que se dicte sentencia que estime el recurso, revoque la sentencia apelada y dicte otra que estime su demanda.

La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso presentado por la contraparte y pidió su desestimación.

TERCERO.- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votación el 20 de Junio de 2.011 en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Entabló la actora un procedimiento sumario al amparo del artículo 250.1.4 de la LEC para obtener la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa o derecho, para recuperar a posesión y uso en la que se encontraba de una ventana destinada a aireación, luces y vistas de su propiedad.

Desestimó al sentencia apelada la pretensión formulada argumentado:

"Efectivamente, estamos ante una hipótesis de ventana abierta en pared propia sobre fundo ajeno, que no tiene ninguna cobertura jurídica al amparo de un derecho real de servidumbre. Sobre este particular, tiene declarado el Tribunal Supremo que el Código Civil regula restricciones o limitaciones del derecho de propiedad para abrir huecos o ventanas en pared propia, de manera que, cuando la pared, (no medianera), sea contigua a finca ajena, sólo se pueden hacer los tragaluces a que se refiere el artículo 581 , en las condiciones que especifica de altura y características detalladas en el mismo, o bien, prohibiendo la apertura de aquellos, (también balcones o voladizos semejantes), a menos de dos metros de distancia en vista recta o de sesenta centímetros en vista oblicua sobre la finca del vecino. Se pretende, con estas limitaciones, contribuir al respeto de la privaticidad, evitando una observación directa, por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante. El derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Tal derecho coexiste con el correlativo del fundo contiguo a edificar libremente, e incluso, en el caso del artículo 581 , a cubrirlos levantando pared aneja a la que tenga el hueco o ventilación ( STS 16 septiembre 1997 ).

Es así que no cabe la protección interdictal del dueño del edificio donde está abierta el hueco objeto de la presente litis, pues al obrar el colindante amparado por la facultad que le concede el párrafo 3º del artículo 581 del Código Civil , no hace sino utilizar el derecho que legalmente le viene conferido y, por consiguiente, no incurre en perturbación o despojo. El derecho concedido por el artículo 581 del Código Civil al dueño de la finca contigua a la pared en que estuvieren abiertos los huecos, para taparlos edificando en su terreno, no es una facultad que haya de ser exigida mediante el ejercicio de una acción judicial, sino que el dueño del fundo vecino puede hacer efectiva dicha facultad por las vías de hecho, ya que la posesión de esos huecos, pese a ser una posesión perfectamente legal, no está protegida por los interdictos si el colindante se limita a construir adosado, siendo que por parte del perito Sr. Modesto se afirmó y ratificó en el informe aportado por la parte demandada, en la página 9 de dicho informe hizo constar que la pared donde se encuentra la ventana de las actoras es una pared propia, que no medianera, por lo que en tal tesitura es por lo que nos hallamos ante el supuesto previsto en el artículo 581 del Código Civil , dado que no ha existido informe pericial contradictorio aportado por la parte actora.

En conclusión, de una parte, la posesión del actor no es merecedora de protección interdictal y, de otra parte, la actuación llevada a cabo por la parte demandada, edificando en el terreno de su propiedad, colindante con el inmueble en el que se ubica la casa de la parte actora, y cubriendo con la nueva edificación el hueco de ventana abierto en la pared de dicha vivienda, no puede ser calificada como acto de despojo posesorio, ni presidida por un especial ánimo espoliatorio. Ello teniendo en cuenta que: a) la preexistente situación posesoria de la parte actora ha de ser considerada representativa de una realidad meramente tolerada a su favor, no apta para configurar la possessio ad interdicta, según el artículo 444 del Código Civil ; b) la actuación llevada a cabo por la demandada, calificada como auténtico despojo posesorio, constituye el ejercicio de un derecho, expresamente reconocido; y c) no se trata, por ello, de un actuar arbitrario, sino autorizado por la ley. Sin que, por demás y en ningún caso, conste la existencia de un derecho real de servidumbre de luces y vistas a favor de la parte actora."

SEGUNDO.- Este procedimiento está destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, como una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor o titular del derecho de uso, tutelando una apariencia jurídica, su razón de ser consiste en poder restaurar a su primitivo estado la situación arbitraria o unilateralmente innovada por los particulares, evitando reivindicaciones por autoridad propia y empleo de medios individuales coactivos que la ley no puede permitir como forma de que su imperio se restablezca, pues si a nadie le es lícito violar el derecho de nadie, tampoco se le permite modificar, sin más y motu propio, la situación de hecho preexistente, bien de modo caprichoso, bien creyéndose asistido de un derecho subjetivo, prescindiendo de la voluntad de un tercero para alterar la situación de hecho preexistente, tomándose la justicia por su mano, en vez de acudir a los órganos judiciales competentes. Se trata de salvaguardar el principio de orden público latente en los arts. 441 y 446 del Código Civil , que tratan de impedir las vías de hecho.

El ejercicio con éxito de este interdicto está subordinado, según la doctrina y jurisprudencia, a la concurrencia de varios requisitos: a) legitimación activa, consistente en que el actor se encuentre en la posesión de la cosa, entendiendo por posesión a los efectos jurídicos indicados no sólo la que lo sea a título de dueño, sino también la simple tenencia, con la excepción del mero servidor de la misma; b) legitimación pasiva, o sea, que el demandado haya efectuado por su propia decisión el acto o actos de despojo o expolio atentatorio a la posesión o bien que los mande ejecutar a un tercero, concibiéndose doctrinal y positivamente el despojo como aquellos actos materiales que se concretan en la alteración de un estado de hecho preexistente, en la privación total o parcial del goce de una cosa poseída, debiendo ir el acto de despojo acompañado de un elemento subjetivo, el "animus spoliandi", esto es, a sabiendas de que se actúa contra la voluntad de un tercero al alterar la situación posesoria de hecho y c) exigencia temporal, referida a que el ejercicio de la acción mediante la presentación de la demanda se verifique dentro del año (plazo de caducidad) en que dichos actos de despojo se hayan realizado.

Los arts. 430, 444 y 446 Código Civil , establecen que "todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y si fuere inquietado en ella, deberá ser restituido o amparado por los medios que las leyes de procedimiento establecen", y dice el artículo 441 del Código Civil "que en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la autoridad competente".

Basta pues, la mera tenencia o posesión como hecho, pues en este juicio sumario no se ventila el mejor derecho, sino la preexistencia o no de una situación fáctica, estando legitimado para interponerlo el que prueba el hecho de la posesión o de la simple tenencia como el que venía disfrutando de una situación de hecho que le producía beneficios, justificándose tal amplitud de la legitimación para el ejercicio de esta acción posesoria, en la necesidad social de proteger el mayor número posible de situaciones de hecho, evitando las alteraciones del orden público, que se producirían si a tan gran número de poseedores a quienes no alcanza otra forma de tutela jurídica, les estuviera vedado acudir a la rápida defensa posesoria y tuvieran necesidad de acudir al ejercicio de la acción declarativa, pues sólo se trata de proteger el hecho de la posesión, tenencia o disfrute, debiendo ventilarse la cuestión de a quién pertenece o corresponde el derecho, en el juicio declarativo correspondiente, bastándole probar al promoviente que se halla materialmente, en el momento de la perturbación o del despojo, en la posesión o tenencia de la cosa o derecho, la cual se manifiesta como una relación de disfrute, aprovechamiento y disposición. Siendo la posesión susceptible de la protección sumaria una relación externa, independiente y aparentemente jurídica, de una persona con respecto a las cosas o a los derechos -sin que sea preciso que ese goce o utilización coincida con la propiedad o con otro derecho cualquiera de tipo conocido, bastando que haya un uso o goce independiente, aunque se declare simplemente posesorio tal uso-, quien tiene el amparo -que, procesalmente, se traduce en la tutela jurisdiccional-, es el que disfruta de la posesión o tenencia de la cosa o derecho, por ello la cuestión relativa al carácter de medianera de la pared en la que se ubica la ventana, no es objeto de este pleito.

En este caso se ha acreditado la posesión por parte de la demandada de la ventana en cuestión desde que la vivienda fue adquirida en el año 1957, ventana que se ubica en una de las estancias y que recaía sobre un patio de luces que es propiedad de los demandados, de manera que los actores han venido disfrutando de luces y vistas y esta situación, como hecho, no ha sido discutida.

TERCERO.- Por ello, procede acceder a la pretensión de la actora y estimar el recurso.

Conforme a los arts. 394 y 398 de la LEC , no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada, y, en cuanto a las de la primera instancia, se imponen a la demandada.

Conforme a la DA decimoquinta de la LOPJ, decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por Dña. Guillerma , Dña. Herminia y Dña. Hortensia .

Revocamos la sentencia impugnada y en su lugar:

Estimamos la demanda formulada por Dña. Guillerma , Dña. Herminia y Dña. Hortensia contra Dña. Luisa y D. Gregorio .

Condenamos a los demandados a que repongan en el uso y tenencia de la ventana del piso alto de la CALLE000 nº NUM000 de Sagunto a los demandados con supresión del cerramiento colocado por los demandados de manera que vuelva a su estado anterior.

Condenamos a los demandados al pago de las costas.

3. No hacemos expresa condena en costas en esta alzada.

4. Decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia es firme.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.