Sentencia Civil Nº 413/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 223/2012 de 12 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 413/2012

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

Juzgado de lo Mercantil n º 1 de los de Cádiz

Incidente Concursal n º 434/2.009

Rollo Apelación Civil n º 223/2.012

En la ciudad de Cádiz, a día 12 de Septiembre de 2.012.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal de Incidente Concursal, en el que figura como parte apelante la entidad BARCLAYS BANK S.A., representada por el Procurador Don José Eduardo Sánchez Romero y defendida por el Letrado Don Cayetano Gutiérrez Reguera, y como parte apelada la Administración Concursal de JALE CONSTRUCCIONES S.L., defendida por el Letrado Don Tomás Torres Peral, JALE CONSTRUCCIONES S.L, INVERLUNA S.L. y INMOBILIARIA AMUERGA S.L., en situación procesal de rebeldía, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil n º 1 de los de Cádiz, en el Juicio Verbal de Incidente Concursal anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 29 de Junio de 2.010 cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que estimando la demanda interpuesta por la administración concursal, defendida por el Letrado D. Tomás Torres Peral, contra la entidad BARCLAYS BANK S.A, representada por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Sánchez Romero, y contra D. Cosme , declarado en rebeldía, y las concursadas JALE CONSTRUCCIONES, S.A.U, INMOBILIARIA AMUERGA S.L e INVERLUNA S.L. declaradas en rebeldía debo acordar:

1.- La rescición del acto perjudicial para la masa activa de constitución de fianza realizada a título gratuito por la concursada JALE CONSTRUCCIONES S.A.U. a favor de la sociedad del grupo INMOBILIARIA AMUERGA S.L, de una póliza de crédito mercantil de fecha 22 de febrero de 2007, concedida a ésta, por la entidad BARCLAYS BANK S.A, por importe de 1.000.000 euros, declarándolo ineficaz.

2.- La exclusión de la lista de acreedores de la concursada JALE CONSTRUCCIONES S.A.U. del crédito derivado de dicho afianzamiento a favor de la demandada BARCLAYS BANK S.A.

No se hace expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de la entidad BARCLAYS BANK S.A. se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 10 de Septiembre de 2.012, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en torno a una puntual cuestión que no es otra que el carácter gratuito de la fianza cuya rescisión se pretende así como la consecuente aplicación de la presunción contenida en el artículo 71.2 de la Ley Concursal , lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

Determinados los motivos del recurso debemos tener en cuanta que la vigente Ley Concursal se aparta sensiblemente de los rígidos esquemas de la retroacción característicos de la legislación previa, para instaurar un marco general de acciones de reintegración de bienes y derechos a la masa, realizados en el concreto período temporal de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, y fundados en la existencia de un perjuicio para la masa, con independencia, en principio, de todo elemento subjetivo relativo al carácter fraudulento del acto impugnado, facilitando la prueba del requisito esencial del perjuicio para la masa activa a través de una serie de presunciones de carácter iuris et do iure y iuris tantum. Por otro lado, resulta difícil dar un concepto de perjuicio patrimonial, al existir el riesgo de que un criterio de interpretación excesivamente laxo convierta en rescindibles todos los actos realizados por el deudor en los dos años anteriores a la declaración del concurso, con el consiguiente riesgo para el valor esencial de la seguridad jurídica. Sin embargo, es bien conocido cómo la jurisprudencia mercantil se está decantando, en abierta oposición a sólidas interpretaciones doctrinales, por el concepto amplio de perjuicio, comprensivo no sólo en aquellos actos que suponen una minoración de la masa activa sin contraprestación de ninguna clase, sino también de los actos que perjudican la masa activa al tiempo que minoran el pasivo si ello supone una alteración del principio general de la par conditio creditorum.

Sentado cuanto antecede y habida cuenta de que se acredita que la concursada JALE CONSTRUCCIONES S.L. como la también concursada INMOBILIARIA AMUERGA S.L. pertenecen a un mismo grupo social siendo la entidad matriz o dominante la entidad también concursada INVERLUNA S.L. quien es titular del 94'23 € de la segunda y accionista único de la primera, sin que aquellas dos sean participadas entre sí, al afianzar la primera de ellas a la segunda por el importe de 1.000.000 € resulta evidente que estamos ante una acto a título gratuito al no existir ninguna expresa contraprestación o beneficio a cambio que vaya más allá de ese interés difuso de pertenecer al mismo grupo social. Por lo demás, la fianza solidaria otorgada por JALE CONSTRUCCIONES S.L. a favor de la no participada INMOBILIARIA AMUERGA junto con la sociedad matriz INVERLUNA S.L. y DON Cosme para garantizar una póliza de crédito en cuenta corriente por importe de 1.000.000 € que consta como documental a los folios 15 y siguientes de las actuaciones, aunque de momento no disminuye su masa activa contablemente, puede potencialmente aumentar su masa pasiva contablemente al convertirse en un crédito ordinario contra la concursada JALE CONSTRUCCIONES S.L. lo que atentaría contra los principios concursales de universalidad y maximización de la masa así como de la par conditio creditorum. E igualmente el resto de los acreedores de la concursada JALE CONSTRUCCIONES S.L. habría de resultar económicamente perjudicados con respecto a la cantidad a cobrar y el plazo para hacer efectivo dicho cobro con aumento del pasivo de dicha entidad a través de una operación por lo que no recibe contraprestación alguna.

En definitiva y como bien expresa la Juez "a quo" resultan usuales las operaciones financieras llevadas a cabo entre entidades pertenecientes al mismo grupo social siendo lo usual que sean las sociedades matrices o dominantes las que financien a las dominadas, o el mutuo afianzamiento de aquellas sociedades que se encuentran participadas entre sí, mas no es este el supuesto contemplado en los autos en el que no existen dichas participaciones entre las sociedades reseñadas, por todo lo cual nos encontramos ante el supuesto del artículo 71.2 de la Ley Concursal en el que el perjuicio patrimonial queda presumido al no admitirse prueba en contrario, por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad BARCLAYS BANK S.A. y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad BARCLAYS BANK S.A. contra la sentencia de fecha 29 de Junio de 2.010 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil n º 1 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme al artículo 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil n 1 de los de Cádiz para su conocimiento, efectos y la ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.