Sentencia Civil Nº 413/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 54/2012 de 27 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00413/2012

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 0000750 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 54 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1157 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 53 de MADRID

De: GIANHELART S.L.

Procurador: LUCIA MANCHON SANCHEZ-ESCRIBANO

Contra: MIRANDELLA CHILL SL

Procurador: RAMON BLANCO BLANCO

Ponente : ILMA. SRA. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID, a veintisiete de junio de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1157/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante GIANHELART, S.L., representado por el Procurador Dª. Lucía Manchón Sánchez Escribano y defendido por Letrado, y de otra como apelado, MIRANDELLA CHILL, S.L., representado por el Procurador D. Ramón Blanco Blanco y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO , siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid, en fecha 22 de julio de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador D. Ramón Blanco en nombre y representación de Mirandella Chhill S.A. contra Gianhelart S.L. representada por el Procurador Dª. Lucía Manchón, y estimando en parte la reconvención hecha valer por Gianhelart S.L. frente a Mirandella Chill y al estimar que concurren recíprocos y esenciales incumplimientos que equivales a extinción contractual, debo condenar y condeno por aplicación de la compensación judicial a condenar a Gianhelart S.L. a satisfacer al actor la cantidad de 321.329,83 € con sus intereses legales incrementados en dos puntos a contar desde la presente resolución y hasta su abono.

En pronunciamiento de la acción de responsabilidad frente al administrador Higinio sucedido procesalmente a su fallecimiento, debo absolver y absuelvo a la parte codemandada de la pretensión ejercitada por falta de pruebas.

En cuanto a las costas, el actor deberá satisfacer las costas causadas al codemandado absuelto, debiendo en lo restante cada parte satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 17 de abril de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 26 de junio de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre la resolucion dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid en fecha 22 de Julio 2011 ,en la cual se estimo en parte la demanda principal interpuesta por la parte actora frente a la demandada y se estima parcialmente la reconvención estimando que concurren recíprocos y esenciales incumplimientos que equivalen a la extinción contractual debiendo aplicar la compensación judicial condenando a la entidad Gianhelart a satisfacer al actor la cantidad de 321.329,83 euros e intereses legales incrementado en dos puntos desde la presente resolucion hasta su abono.

En cuanto a la responsabilidad frente a D Higinio se le absuelve de todas las peticiones frente a este.

SEGUNDO .- Por la representación de la Entidad Gianhelart SL. Se interpuso recurso de apelación en base a las siguientes consideraciones haciéndose una introducción, un resumen del fallo y una refutación del fallo de la resolucion, en el párrafo cuarto manteniendo que esta es contraria a la ley, a la Jurisprudencia y a la lógica.

Mostrando su acuerdo con la conclusión que no era nulo, y sorprende que con los mismos argumentos para lo anterior si estima un incumplimiento grave, y no estimo la acción de la nulidad, pretendida, y la entidad Gianrossi cumplió con la entrega del manual y en el anexo que refiere es este, no solicitándosele hasta pasado un año de la cesión.

Tampoco ha incumplido la obligación de formación acreditado en la prueba testifical y documental que lo acreditan, funciono más de una año y tres meses y aun si fuera cierto no justificaría la resolucion de este. Igualmente transmitió el Know How que está acreditado, y aun su incumplimiento son irregularidades accesorias y no frustran el fin del negocio.

Alegándose que quien no cumplió su obligación es la parte contraria de principio que es el pago del canon de entrada.

El incumplimiento de contrario es grave, no pago el canon de entrada, ni los suministros ni royalties, durante la vigencia de este contrato, y provoca un enriquecimiento injusto, y recupera no solo la totalidad de lo invertido sino se queda además con bienes muebles reutilizables y enajenables por valor de 72427,77 euros y otros activos no necesarios para este negocio 11188,99 euros y inversiones en otros negocios 72231,34 euros y considera coste o gastos del IVA deducibles de las facturas 44288,26 euros.

Tampoco se ha tenido en cuenta, los flujos positivos del negocio, ni amortizaciones lógicas, ni los daños por una resolucion anticipadas.

En cuanto a la reconvención se desestima el lucro cesante y el IVA, que la sentencia dice se debió haber satisfecho y no se pronuncia

Manifestando que existen incumplimientos esenciales y existen lagunas en la resolucion no aplicando ni la ley, ni la jurisprudencia.

En el párrafo cuarto se manifiesta un error en la valoración de la prueba en cuanto a la no entrega por parte del recurrente de los manuales de técnicos, y falta de formación de personal.

Alegándose de igual modo una errónea valoración de la prueba documental y testifical , alegando que no tuvo necesidad, de comprobar la entrega del manual ya que nadie cuestionó ello hasta mucho después de la subrogación, y siendo estos una empresa con amplio conocimiento de las franquicias, no hizo ninguna reclamación, ni a los anteriores, ni al recurrente de sobre la ausencia de transmisión del Hnow How, siendo indiferente que al obligación se haga de forma documental o de forma otra igualmente efectiva.

En cuanto a la falta de formación del personal se deduce nada más de la manifestación de un testigo frente a la de otros, existiendo una falta de preocupación de la actora por ello en la vigencia del contrato, y existe una indeterminación en la demanda de aspectos que consideraba insuficiente con indefensión por la amplitud de la demanda.

En el párrafo 5º se alega una infracción de la doctrina y la jurisprudencia sobre el art 1124 C que exige que el incumplimiento sea grave y esencial para la economía de los interesados, y frustrante del fin del negocio.

Existe una ausencia de incumplimientos resolutorios por parte de Gianhelart, alegando en cuanto a la omisión de entrega del manual técnico operativo , la supuesta ausencia de formación y capacitación.

En el párrafo 6º se alega una infracción de la doctrina Jurisprudencial del juzgador cuando equipara la controversia entre las partes como un supuesto de mutuo disenso.

Alegándose que ello no le resulta de aplicación existiendo un primer incumplimiento en cuanto a la falta de pago del canon y la prestación de servicios puntual, incluso después del incumplimiento de contrario.

En el párrafo 7º se alega un error substancial y una insuficiente motivación en la determinación de la cuantía del restablecimiento a la situación anterior causada por el mutuo disenso que provoca un enriquecimiento injusto en lugar de restituir a las partes al estado previo al inicio de la relación contractual.

Señalándose una insuficiente motivación, o ausencia de motivación sobre la valoración de prueba, no valora la prueba pericial, que ni la confirma ni la rebate, no hace valoración sobre los menoscabos económicos sufridos por Gianhelart Sl por la resolucion del contrato, todas ellas derivadas de la cantidad de inversiones que fueron necesarias, proyección comercial, publicidad, imagen corporativa, departamentos especializados de atención etc.

En el párrafo 8º se alega una infracción de la doctrina y la Jurisprudencia sobre la aplicación de la moderación judicial en la cuantía del restablecimiento a la situación anterior cuando concurren culpas o responsabilidad de ambos litigantes, por aplicación del art 1103 CC .

Entendiendo el recurrente que había de ser moderadas las cantidades.

En el párrafo 9 se hacen conclusiones en cuanto a la apelación.

TERCERO .- Centrado en los anteriores términos el recurso de apelación, en relación a lo que constituye la introducción, el resumen del fallo, y la refutación resumida del fallo de la resolución esta Sala no hace ninguna manifestación toda vez que constituyen antecedentes y manifestaciones de la parte recurrente respecto de la resolución recurrida, donde de igual modo se mostraba por la recurrente la conformidad del juzgado en cuanto a la no estimación de la nulidad pretendida por la parte actora.

En cuanto al párrafo cuarto del recurso de apelación se alega una errónea valoración de la prueba en concreto tanto de la documental como de la testifical tenido que poner de manifiesto con carácter general que Al tiempo de dictar la resolución definitiva del proceso, los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas practicadas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias. Sólo de este modo es posible conocer el grado de convicción judicial necesario para concretar si pueden ser fijadas en aquélla, y en qué medida, alguna, todas o ninguna de dichas afirmaciones.

La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio -de apreciación- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la pericial y la testifical. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se han pronunciado el perito o el testigo y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes y de la necesidad, para su correcta elucidación, de conocimientos especializados ajenos a la ciencia jurídica, en el primer caso, o de atender a la razón de ciencia expresada por el segundo.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer o introducción de hipótesis o conjeturas; recusación de peritos; tacha de peritos o de testigos; aclaraciones o rectificaciones del dictamen, etc.--, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

La inmediación dota sin duda de una posición privilegiada a la apreciación probatoria contenida en la sentencia apelada, de manera que sólo cabe su revisión, bien cuando la prueba sea inexistente o no tenga el resultado que se le atribuye; bien cuando las conclusiones fácticas impugnadas no se apoyen en medios de prueba especialmente sometidos a la percepción directa o inmediación judicial, como es el caso de la prueba documental o incluso de la pericial contenida en dictámenes escritos, mientras que en los demás supuestos el examen revisorio ha de ceñirse a la razonabilidad y respaldo empírico del juicio probatorio, con arreglo a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, sin entrar en considerar la credibilidad de los testimonios prestados ante el Juzgador.

Sobre la prueba testifical es preciso recordar que el Tribunal Supremo tiene dicho que no está sujeta a reglas legales de valoración, de forma que el testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado, pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del juez sobre la veracidad de sus manifestaciones. Son las reglas de la sana crítica a las que deberá acudirse para realzar tal valoración, debiéndose entender las mismas como las más elementales directrices de la lógica humana (v. STS de 11 de abril de 1998 ). Siguiendo esta línea, el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL remite para la valoración de la prueba testifical a las reglas de la sana crítica, matizando que deberán tenerse en cuenta la razón de conocimiento del testigo, circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre ésta se hubiere practicado, esto es, sin que incluso la tacha sea obstáculo para la valoración de la ciencia que hubieren dado los testigos tachados, conforme a las reglas de la sana crítica.

Una vez hecha las anteriores apreciaciones se manifiesta que se valoró erróneamente la prueba al apreciar que la entidad recurrente cometió incumplimientos contractuales referentes a la entrega o falta de entrega de los manuales técnicos, y de formación de personal.

Respecto de la primera es decir de la falta de entrega de manuales técnicos la resolución recurrida expresamente manifestó lo que constituía el contrato de franquicia y a estos efectos se remitía en cuanto a ello cuando analiza la nulidad entendiendo que no se había hecho entrega y no en referencia al listado de precios que entiende la resolución que se encontraba en el programa informático y es una obligación de entrega que pesaba sobre la parte franquiciador a y su falta de prueba permite afirmar el incumplimiento sólo a esta imputable, y no justificando la entrega por la remisión al contrato firmado inicialmente siendo una obligación del contrato que asumirá en virtud de la cesión las consecuencias negativas de su falta de prueba manifestando igualmente y la resolución de forma expresa que quien afirma la entrega que es la franquiciador, es la que tiene que acreditar una entrega que se niega y debió ser cumplida y sin que sirva la manifestación de la testifical practicada, que la niega en el interrogatorio los representantes de la entidad actora a la firma del contrato, igualmente manifiesta nunca se acreditó haber reclamado por escrito a la franquiciadora Giangrossi la entrega de dicha documentación y sólo se reclama la documentación por las reclamaciones de incumplimientos de la obligación de pago, circunstancia esta que permite entender que conocía el objeto del contrato.

Evidentemente aunque remite a la fundamentación acerca de la nulidad cuando la examina a los efectos de los incumplimientos se remite a lo anterior manifestado.

Es evidente que tal cuestión y no existe acreditación objetiva y cierta de la entrega, no obstante ello es decir la no acreditación de la entrega cuando del propio negocio y de la marcha del negocio se deduce que inicia su andadura y así se hizo durante un tiempo pese a la denunciada falta de entrega de la documentación, hace suponer que por lo tanto conocía el objeto de lo contratado, y este es el elemento que sitúa el juez para entender que no existe nulidad contractual, ahora bien este elemento es nuevamente examinado ya desde la perspectiva de la existencia de un incumplimiento contractual y más tarde será examinado a los efectos de su cuantificación para la indemnización solicitada y concedida, y se concluye como no puede ser otra manera y de la propia pruebas practicadas que no existe ninguna acreditación efectiva de la entrega de estos manuales técnicos y de funcionamiento, pues una remisión a el propio contrato que se firma y que consta en las actuaciones como (documento número tres folio 25 y siguientes) no puede deducirse que se haya acreditado la entrega de los manuales técnicos y de funcionamiento y evidentemente es cierto que habrá cuestiones o situaciones que dicha obligación pueda cumplirse a través de otras vías pero hay una falta de acreditación de la transmisión de lo anteriormente expresado básica para una franquicia , que realmente y de igual modo si resulta igualmente a esta Sala difícil de entender que a pesar de que no haya habido entrega de ello no se haya producido ninguna reclamación por escrito o de manera constatable, y efectiva de la petición de lo anterior, y por lo tanto no constituye más que un incumplimiento pero teniendo en cuenta todo lo anteriormente manifestado es decir no consta acreditado de forma objetiva que se entregara, pero no obstante no se reclamó y que el negocio se fue desarrollando con ausencia del anterior pero ello no implica que se haya producido la transmisión que se denuncia en las actuaciones.

En segundo lugar se alega la falta de formación del personal de la entidad actora por parte de la entidad demandada a estos efectos la resolución de autos expresamente manifestó en relación a los cursos de capacitación y actualización sobre el objeto de la franquicia para el personal franquiciado que la prueba del encargado del local que compareció, como testigo afirmó que nadie acudió a informales, ni enseñarles, ni del servicio de helados, ni de la estética de los productos, o los platos , remitiéndose esta Sala a todo lo anteriormente manifestado por el testigo, y contrario a ello manifiesta la resolución el responsable comercial de marketing que afirmó que se impartieron cursos de información y formación que había estado allí y mandó gente a formales, manifestando que es una mera afirmación carente de toda acreditación documental sin prueba documental, no acreditado ello en contabilidad y no puede extenderse del documento número ocho o de la prueba documental que se haya cumplido tal previsión y no quedó acreditado, y tenia y es obligación de formación al personal donde no solamente la calidad sino presentación como distintivo de otras marcas.

A estos efectos esta Sala muestra su absoluta conformidad con la valoración que ha hecho el juez instancia y resultó plenamente convincente visionado y el acto del juicio en su integridad las manifestaciones que se hicieron por los empleados en cuanto a la falta absoluta de cursos y preparación, frente a una inexistente prueba ni aun de forma documental a los efectos de pretender cumplida tal obligación, y la sola acreditación a los efectos de una receta de preparación para lo que se llaman helados calientes no supone el cumplimento de la obligación asumida contractualmente o meros correos sin más y evidentemente aunque no se había pactado como dice la parte recurrente el carácter presencial, de esta obligación de formación , la documental aportada no acredita que los correos hayan supuesto tal cumplimiento, que además se alego cumplida y no acreditada de forma presencial y ello ni siquiera quedo acreditado documentalmente , y no siendo un cauce formativo unos correos electrónicos, y realmente los sucesivos documento que se intentan acreditar el cumplimiento de esta obligación no tiene en ningún momento virtualidad, ni son prueba suficiente de que se ha asumido lo que constituye verdaderamente una formación adecuada por lo cual la valoración que ha hecho el juzgado de primera instancia está ajustada a derecho, si bien nuevamente se reitera que estos incumplimientos no se hizo objeto ni causa de la nulidad del contrato pretendida, y si existe y se constata documentalmente que existe una falta de preocupación de la actora por esta cuestión durante la vigencia del contrato y pese al funcionamiento y puesta en marcha del contrato durante el tiempo que estuvo vigente y operativa la franquicia, y una cosa es que ello suponga un incumplimiento con toda las circunstancias anteriormente manifestada y que han de ser tenida en cuenta y otro que constituya una causa de nulidad.

Poniendo igualmente de manifiesto esa Sala y reiterando que resulta realmente extraña que ni antes, ni después del conocimiento del momento de la subrogación del demandado, ni anteriormente hasta subrogación por la entidad anterior franquiciadora se hayan hecho ninguna reclamación, acreditada de forma objetiva en cuanto a las dos faltas anteriormente examinadas imputadas.

En el párrafo quinto se manifiesta en relación a una infracción del artículo 1124 entendiendo el recurrente que las faltas de la parte recurrente y demandada no tenía ni carácter esencial ni para la resolución del contrato y por tanto parte del principio de conservación del contrato y de la relación contractual , y cuando manifiesta la entidad actora había incumplido consciente y deliberadamente su obligación de pago de parte de la factura de entrada que correspondía al impuesto de valor añadido y por tanto es un incumplimiento previo a tener en cuenta.

Sin entrar en aspectos cuantitativos por esta Sala en este momento que con posterioridad se analizará, ha de remitirse a la relación contractual y documento acreditativo de la relación contractual, y que se aportó a las actuaciones como documento número tres a cuyo contenido ha de remitirse para la resolución de la controversia relativa a esta relación contractual que se estableció en el punto noveno llamado contraprestación del franquiciado las siguientes obligaciones:

La primera de pago en concepto de canon entrada de 32.500 €, y segundo mensualmente y en concepto de servicios una suma equivalente al 5% sobre la facturación total realizada neta debida y comisiones de tarjetas de crédito.

Evidentemente la obligación se cumplió, y respecto de la cuestión debatida del impuesto de valor añadido , en el citado contrato solo había y así se estipulaba la obligación de una entrega previa a la que estaba obligada de 32.500 € ,que nadie negó su abono y que no se especificó ningún concepto más por el concepto de impuesto de valor añadido u otro, y por lo tanto si se devenga tiene obligación de hacerlo constar para que nazca la obligación de su abono aparte, y ello no constaba por lo cual debe entenderse incluido como parte de la obligación de entrega que se acordó y que si se hizo en su totalidad su abono, por lo tanto evidentemente no tenía obligación porque no se especificó ninguna otra cantidad y se entiende en esta cantidad integrado lo que constituya la obligación y el impuesto correspondiente por lo tanto no existió incumplimiento alguno de la parte actora con carácter previo y en relación a lo anteriormente expresado.

En cuanto a los incumplimientos resolutorios por parte de la recurrente manifiesta que la Comisión de entrega del manual técnico operativo admitiendo con carácter hipotético ello es un incumplimiento leve y de carácter intrascendente y sin percusión en la frustración del negocio, manifestando que se integró y participó como un franquiciado más.

A este respecto hay que manifestar y reiterar todo lo anteriormente manifestado en cuanto a que constituye un incumplimiento de entidad suficiente a los efectos que la sentencia lo ha admitido igualmente en cuanto a lo que constituía la obligación de formación y capacitación , si bien teniendo en cuenta además y reiterando lo anterior la difícil y extraña postura de la parte actora que nada al respecto manifestó sino es al hilo de una reclamación de contrario, que solo manifestó había hecho manifestaciones sobre reclamaciones de tipo verbal, que no están ni mínimamente acreditadas.

Es igualmente significativo y a tener en cuenta el propio contenido del documento 31 que se acompañó a la demanda donde se expresó textualmente el día 10 noviembre 2008 por parte de la parte actora que lamentaba comunicarle que el día 26 octubre 2008 se procedió al cierre de la unidad franquicia da en Alicante fundamentada en el resultado negativo que ha resultado la explotación del negocio desde su apertura en el mes de julio 2007, y el estado de insolvencia en que se encuentra la mercantil que explota la franquicia haciendo inviable la continuación de la actividad.

Lo que ratifica lo que manifiesta la recurrente, y ha de ser tenido en cuenta a los efectos no anteriormente manifestado, que no dejan de existir incumplimientos, pero si han de ser tenidos en cuenta a los efectos cuantitativos y con posterioridad se van a manifestar.

En relación al párrafo sexto del recurso se alega una infracción de la doctrina de jurisprudencia cuando entiende que existe un mutuo disenso entendiendo que la juzgadora interpreta que concurren supuestos incumplimientos en ambas partes cuya consecuencia es equivalente al mutuo disenso es decir a la extinción del contrato.

Se reitera en primer lugar que no habido un previo incumplimiento en cuanto al impago del Canon de entrada y que los incumplimientos son los analizados en la resolución expuestos tanto de la entidad actora y otros de la entidad demandada y en cuanto a la entidad demandante ya que se produce impagos de cantidades debidas y que además no son discutidas estas cantidades ni el concepto, que fueron además reclamados y acreditada su reclamación en las actuaciones por lo tanto muestra esta sala su absoluta conformidad con que existen unos incumplimientos por parte del demandado que sin entrar en la cuantificación, y existen por parte del franquiciado acreditado una falta de pago de determinadas cantidades y que por tanto ambas partes están incursas en incumplimiento esenciales y lo que lleva por tanto la aplicación de recíprocos incumplimientos y del artículo 1124 cuya consecuencia es equivalente al mutuo disenso, mostrando esta Sala su absoluta conformidad con lo anteriormente expresado en cuanto a la situación fáctica relativa a ambos incumplimiento por ambas partes.

En relación al párrafo séptimo del recurso manifiesta que hay un error sustancial e insuficiencia de motivación en relación a las cuantías del restablecimiento a la situación anterior causada por mutuo disenso provocando un enriquecimiento injusto que da lugar a restituir a la parte al estado previo a la relación contractual, y entendiendo que existe ausencia de motivación suficiente y no existe ninguna valoración de la prueba pericial en cuanto al importe de la reclamación que efectúa la parte actora, vulnerando su derecho la defensa y vulneración del artículo 458 y 218 dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fijados los términos del debate entre las partes en el apartado anterior y los parámetros de actuación del tribunal colegiado de segunda instancia, por lo que concierne al primero de los motivos de apelación planteados, es de resaltar, en consonancia con lo que dispone el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , previene el vigente artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que el órgano judicial tiene la ineludible obligación de resolver "motivadamente" todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, obligación que deriva del mandato constitucional del artículo 120.3 de la Constitución Española , que ordena que las sentencias sean siempre motivadas, así como del artículo 24 de la misma Ley Suprema , que impone a los Jueces y Tribunales la obligación de dictar, tras el correspondiente debate, una resolución fundada en derecho, obligación que no puede entenderse cumplida con la mera decisión del órgano judicial, carente en ese punto de la litis de toda motivación, por cuanto que lo importante y esencial es que a través de los razonamientos jurídicos de toda resolución puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y así, al mismo tiempo, permitir a los órganos judiciales superiores ejercer la función revisora que les corresponda, sin que esto signifique, en absoluto, que se produzca incongruencia omisiva por falta de motivación cuando concurra una concisa y breve motivación, ya que el requisito exigido no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectivo seguido para llegar a resolver en un determinado sentido, ni es opuesto a la parquedad del razonamiento, con tal de que el mismo, ponga de manifiesto que la decisión adoptada responde al interesado y a los órganos el control de la legalidad, las indicaciones suficientes para determinar la corrección del fallo y la constatación, sobre todo, de que este no constituye una pura arbitrariedad, de ahí que el Tribunal Constitucional haya señalado que la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas, dado que la Ley de Enjuiciamiento Civil pide al respecto "claridad" y "precisión", no implicando tampoco ello un paralelismo servil respecto de los alegatos y la argumentación de los litigantes, por lo que, en definitiva, el razonamiento jurídico de una resolución judicial, sobrio y escueto, afortunado o desafortunado, es, sin embargo, suficiente porque cumple su función y da a conocer el criterio del órgano judicial de modo inequívoco - T.C. 1ª S. 159/1992, de 26 de octubre , no existiendo precepto alguno que exija una detalladísima labor de investigación de las pruebas, bastando que de los términos en que aparece plasmado el debate y examen conjunto de las probanzas se alcance, en línea de racionalidad jurídica suficientes, una o varias conclusiones que conforman el fallo o decisión - T.S. 1ª SS. de 20 de febrero de 1993 , 7 de enero de 1994 , 1 de junio de 1995 , 13 de abril de 1996 y 9 de junio de 1998 y T.C. S . de 28 de octubre de 1991 -, sin que, por otro lado, sea exigencia impuesta por la norma orgánica citada como vulnerada la de que en la sentencia dictada en el orden jurisdiccional civil se deba contener relato de hechos probados, ya que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 14 de febrero de 2000 , recogiendo doctrina anterior sentada en sentencias de 6 de octubre de 1988 , 28 de junio de 1990 y 5 de febrero de 1991 .

En este punto la motivación es una garantía para el justiciable, elevada a rango de derecho constitucional en el art. 120.3 de la Constitución , y acorde con los arts. 369 y 372.3 de la LECivq y 248.3 y siguientes de la LOPJ , siendo doctrina constitucional que la motivación del pronunciamiento constituye requisito ineludible de la actividad judicial, existiendo incongruencia omisiva cuando se omite todo razonamiento respecto de algún punto esencial, lo que no es extensivo a todas las alegaciones, pero sí a los aspectos fácticos que sirvan de base para exteriorizar el fundamento jurídico de la decisión y para permitir su control, aunque no sea necesaria una referencia exhaustiva siempre que permita esas dos finalidades, pues ello es inherente al derecho fundamental reconocido en el art. 24 CE , bastando con que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y que permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos, en el precedente sentido STS de 13-4-1996 ; recogiendo la de 22-5-1997 del mismo Tribunal con cita de la de 7 de julio de 1995 , que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse disentible o respecto de ella puedan formularse reparos ( SSTC 23 de abril de 1990 y 14 de enero de 1991 , habiendo sido matizado este derecho a la motivación por la doctrina constitucional en el sentido de que no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 28 de enero de 1991 , afirmando la S. de 5 de abril de 1990 de ese Tribunal que basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional, concretando la STC de 24-2-1998 que la incongruencia omisiva, como es sabido, únicamente tiene lugar cuando en la decisión cuestionada se haya omitido todo pronunciamiento sobre los términos esenciales en que aparezca planteado el debate procesal ( SSTC 77/1986 , 142/1987 o 39/1991 , entre otras).

No hallamos en el caso de la sentencia recurrida defectos de motivación, considerando suficiente la incluida en sus Fundamentos de derecho, a los efectos de justificar las razones en que se asientan los pronunciamientos del Fallo, sin que la motivación requerida por la ley ordinaria y por la Constitución Española (artículo 120, apartado tres ) exijan consideración judicial sobre todos y cada uno de los argumentos empleados, digresiones o símiles, perspectivas lógicas desde las que se han realizado y hechos que han sido invocados por las partes, siendo suficiente para que exista la motivación debida que la misma exteriorice los fundamentos de las decisiones adoptadas y permita su eventual control jurisdiccional, lo que aparece cumplido en la sentencia objeto del recurso que se examina, ya que permite tener cumplida idea de las razones por las que considera procedente el juzgador prescrita la acción ejercitada.

Esta Sala no acoge por ello la existencia de una falta de motivación, no obstante si tiene que hacer una serie de precisiones cuantitativas que ya mostró con anterioridad su intención de efectuarla en este momento de la resolución.

Efectivamente hay que tener en consideración una serie de circunstancias que a juicio esta Sala resulta acreditada en el informe pericial del señor Palomares para llegar a una consecuencia y en relación a la cantidad solicitada, entendiendo la resolución de autos en relación a la reclamación de la parte actora acoge en las siguientes cantidades y por ello manifiesta que deberá ser indemnizado el actor por obra civil frente a la reclamación que efectuó por 322.874 € hay que descontar y en ello ha de estimarse lo pretendido entre otras cantidades por el recurrente las facturas 10 y 19 por reparación de Cámara porque son ajenas y descontando esta cantidad resulta la cantidad de 312.997 euros y la resolución de igual modo manifiesta que se deberá devolver igualmente el canon de entrada.

Evidentemente la cantidad que debe proceder por este concepto es decir de devolución hay que partir de la reclamación anteriormente efectuada deducida esta dos facturas es decir de la cantidad de 312 997, 42 € ahora bien, el IVA exigido respecto del canon de entrada ya ha sido analizado su no admisión y el motivo de ello, y hay que tener en cuenta el informe pericial, y las manifestaciones en el acto de la vista de este que fue de indudable interés, y compresibilidad para esta sala y por ello habrán de considerarse alguna de las cantidades que se expresan en el citado informe, si bien no otras.

En relación a la cantidad que expresa el recurrente de 72.427. 77 euros que corresponden a mobiliario, maquinarias, expositores y demás elementos del inmovilizado que pueden reutilizarse por la actora después del cierre y que como manifiesta recurrente tienen un uso separado del local en que se encontraban, y son bienes con poco uso prácticamente nuevo y puede ser reutilizados en la propia actividad de otra empresa del mismo grupo o vendidos a terceros, de cuya explicación esta Sala la tiene que acoger y por tanto deben de ser valorada su deducción, aunque con posterioridad y en el motivo posterior del recurso se consideraran.

En segundo lugar el recurrente hace manifestación de una facturas que se excluyeron porque correspondía activos adquirido con posterioridad a la apertura del local y que fueron excluidas por qué no eran necesarios para la apertura y normal funcionamiento de las condiciones exigidas.

Resulta acreditado el que fueron facturas con posterioridad emitidas, pero aun así eran en relación a conceptos que debían ser necesarios para la puesta en funcionamiento aunque se adquiera con posterioridad cómo eran toldos, rótulos, obras y por tanto no pueden no tenidas en cuenta.

Igualmente hace referencia a que existen otras inversiones realizadas para otros negocios y que se razonó en función de la factura número 10, de la factura número seis.

Respecto de la factura número 10, de fecha 10 de Octubre de 2007, y respecto la factura número seis. Lo es en relación a la factura por proyecto de reforma y adecuación del local de licencia ambiental instalación eléctrica de baja tensión para la cafetería situada en la avenida Aguilera cuatro-seis de Alicante que si la que es objeto de autos es en el número dos, por lo que aunque se exprese ese domicilio el concepto está situado para una instalación de heladería cafetería.

Hace manifestación es igualmente en relación al concepto IVA donde manifiesta su informe pericial y se critica esta inclusión por inversión resarcible en el proceso , entendido que podía ser compensado con el IVA repercutido las ventas a clientes con caso de ser mayor pedir su devolución a la administración tributaria.

Entendiendo que no se han tenido en cuenta además, las amortizaciones y los flujos de caja positivo

Respecto de los primeros es indudable su realidad, con independencia de su cuantificación y respecto de los segundos se discrepa por las partes en los porcentajes que se alegan por las partes y que difieren en gran medida estos parámetros y haciendo porcentajes muy diferentes una y otra parte por ello no es posible ante la falta de prueba y disparidad de ellos establecer cual sea el correcto.

En cuanto a la reconvención y los daños ocasionados manifiesta el recurrente que deben de ser tenidos en cuenta como consecuencia de la resolución contractual imputable y que manifiesta no se han computado en la resolución manifiesta solamente han sido recogidas en la resolución los conceptos suministros y royalties adeudados por la cantidad de 29.367,59 € únicas partidas que entiende le reconoce la resolución y entiende que existen otros perjuicios sufridos por la brusca terminación del negocio y por el pacto de exclusividad tales como campañas publicitarias, promoción de imagen, encargo del diseño de mobiliario instalaciones, departamentos específicos de la plantilla que se enfocan para una atención personalizada al franquiciado y que manifiestan han sido efectuadas y la brusca resolución del contrato le han supuesto estos gastos que atienden han de ser resarcidos.

La resolución judicial a este respecto manifestó expresamente que existía una facturas por suministros impagados 14.215,58 € y no se acreditado el pago mínimo un hecho que extinga o impida esta pretensión, e igualmente existe una facturas por los royalties por cantidad de 9952,01 euros.

Manifestándose que el perito emisor ratificó el contenido y determinó que las expectativas de ganancia dejado de percibir y aplicó la doctrina del T. Supremo en cuanto a la participación de los daños y perjuicios en cuanto a ser criterios restrictivos y razonables y de realidad objetiva y que el lucro cesante no podían ser meras expectativas, esperanzas o sueños de ganancia.

Y manifestó que por tanto solamente cabría abono del importe de suministros y conceptos anteriores sin pronunciamiento sobre el impuesto al valor añadido, que efectivamente el franquiciado debería de satisfecho con obligación de devolución impuesta del canon entrada.

Esta Sala ratifica en cuanto a la falta en principio de cuantificación objetiva de estas cantidades que se reclaman por los conceptos de lucro cesante cuando no existe una inequívoca acreditación de los anteriores, ahora bien la falta de una cuantificación exacta, por las lógicas dificultades de ello no implica que estas no existan y no sean difícilmente cuantificables pero sí existentes, y los conceptos anteriores existen y deben de ser tenidos en cuenta.

En cuanto al párrafo octavo del recurso por el recurrente se vuelve a incidir en lo anterior y alega que se debe de hacer una moderación de los daños y perjuicios en base al artículo 1103 del Código Civil donde se establece que se está obligado a moderar o hacer una modificación equitativa atribuyendo porcentualmente cada parte incumplida una responsabilidad acorde al grado de culpa o negligencia de cada uno de ellas en la resolución contractual hablando de la compensación de culpas.

Esta Sala a estos efectos, y en cuanto reiterando lo anterior entiende que hay que estimar este motivo y moderar las cantidades que la parte actora ha solicitado, en base a sus incumplimientos expuestos, su actitud durante la relación contractual ya manifestada y las propias causas que se alegaron como causa de resolución, imputable a una mala marcha del negocio ajena con toda posibilidad a ninguna de las partes sino a lo que en esencia constituye una actividad como al que se ha realizado que en unos casos marcha de forma favorable y en otras no tan favorable, aunque reiterando los incumplimientos de ambas antes expresados, que hacen aplicación de la moderación en atención a los factores antes analizado estimando los daños para la parte actora en una cantidad y aplicando la moderación antes señalada y solicitada en la mitad de lo reclamado inicialmente que eran 355374,82, a cuya mitad se restaran las cantidad de 14215,58 euros y 9952.01 euros respectivamente, por lo que totaliza como cantidad a deber 153519,82 euros.

CUARTO .- En virtud de lo preceptuado en los Art. 394 y 398 de la LEC , al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación no habrá imposición de costas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala Acuerda: LA ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales Dª. Lucía Manchón Sánchez Escribano, en nombre y representación de GIANHELART, S.L. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid, con fecha 22 de julio de 2011 , manteniéndose la resolución en todo su contenido a salvo de establecer la cantidad debida en la de 153.519,82 euros y sin hacer expresa imposición de costas de la segunda instancia a ninguna de las partes.

Se acuerda la restitución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº54/12, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.