Sentencia Civil Nº 413/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 350/2012 de 23 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00413/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 350/12

Asunto: INCIDENTE CONCURSAL 450/11

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 3 DE PONTEVEDRA CON SEDE EN VIGO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NO MBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.413

En Pontevedra a veintitrés de julio de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de incidente concursal 450/11, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, a los que ha correspondido el Rollo núm. 350/12, en los que aparece como parte apelante-demandante: FACTORIA NAVAL DE MARIN SA, representado por el Procurador D. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, y asistido por el Letrado D. JOSE LUIS MARTÍNEZ-PAUL, y como parte apelado: M. GONZALEZ SUAREZ SA, representado por el Procurador D. MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS, y asistido por el Letrado D. ANDRES FERNANDEZ VÁZQUEZ; ADMINISTRACION CONCURSAL, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, con fecha 22 noviembre 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimo la demanda interpuesta por el procurador Sr. Fandiño, con expresa imposición de las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Factoría Naval de Marín SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Factoría Naval de Marín se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Incidente Concursal nº 450/11 por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra, sede Vigo que desestimó su demanda en la que Suplicaba:

1º- Se declare que en virtud de los contratos, medidos nº 08/1766 de fecha 13 de mayo de 2008, nº9/8628, de 28 de septiembre de 2011 y 09/9627 de 2 de noviembre de 2009 celebrados entre la concursada M. González Suárez, SA y Factoría Naval de Marín SA, resultan prestaciones a cargo de aquella para con esta por importe de 5.578.617 ? más el IVA correspondiente

2º Se declare que dicha prestación debe incorporarse y ser reconocida en el informe de la administración concursal como crédito contra la masa

3º Se declare que dicha prestación está vencida y por lo tanto debe cumplirse con deducción de la masa activa de los bienes y derechos necesarios para ello.

4º Se declare que el informe del administrador concursal se recoja y reconozca que en caso de que la concursada no cumpla con la prestación a su cargo, Factoría Naval de Marín SA ostenta un crédito contra la masa por un importe económico de 3.291.101,61 ? más e IVA correspondiente que debe cumplirse de forma inmediata con deducción de la masa activa de los bienes y derechos necesarios para ello.

5º Se declare la compensación operada con anterioridad a la declaración del concurso del importe anterior incrementado en el 16% de IVA con el importe de 2.351.462,52 ? que figura recogido en el informe de la administración concursal , masa activa, hasta donde alcance quedando subsistente por la diferencia el crédito contra la masa a favor de la actora.

La Sentencia de instancia resume tales pedimentos considerando que la demandante ejercita una acción de impugnación del inventario y de la lista de acreedores sobre la base de que subcontrató a la concursada suministros para la construcción del buque C-158 conforme a los pedidos e importes que constan en la demanda, construcción que se encuentra suspendida por cancelación del pedido por el armador; aporta informe pericial donde sostiene que el importe facturado por el concursado, respecto al avance real del pedido llave en mano, en 5.578.617 euros, existiendo prestaciones contra la masa que deben ser cumplidas por tanto por el concursado por ese importe mientras no realice los suministros acordados, debiéndose tener en cuenta los acuerdos de reconocimiento de deuda, quita y espera suscritos con fecha 29-6-10, dando un saldo real contra la masa de 3.291.101,61 euros.

Desestima la demanda porque considera que los pedidos llave en mano con la forma de pago pactada por hitos que corresponden a determinadas fechas supone un encargo del constructor naval al subcontratista concursado para que efectúe determinadas instalaciones en fechas sucesivas, a cambio de precios también pactados según hitos temporales de la construcción no de hitos de construcción consistentes en determinados porcentajes de obra acabada, lo que tiene importancia radical para calificar el eventual crédito que califica como de tracto sucesivo y con obligaciones recíprocas, a fecha de la demanda, pendientes de cumplimiento a cargo de ambas partes porque es evidente que las prestaciones a que se obligan ambas partes contractuales son sucesivas en el tiempo ejecución en los años 2008, 2009 y 2010 a cargo del subcontratista, pagos en los hitos temporales señalados en los documentos referenciados a cargo del constructor naval-, y son recíprocas, por cuanto el cumplimiento por cada uno de las obligaciones que sucesivamente va asumiendo es causa de la contraprestación del otro.

En suma, que parte la resolución a quo de que el supuesto contemplado por el artículo 61.2 LC es el propio del contrato llave en mano, por tanto de vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. También de que las prestaciones a que esté obligado el concursado hayan de ser realizadas contra la masa no supone la posibilidad de exigir una indemnización contra la masa, sino la realización de la prestación- los denominados por la doctrina "contratos de la masa", ex articulo 84.2.6° LC -; la posibilidad de exigir obligaciones de restitución e indemnización- que es lo que solicita la actora, anticipándose al desarrollo del contrato- sólo surgen en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado; y sólo en caso de incumplimiento cobra sentido cuantificar la indemnización en la forma que se cuantifica por el perito.

Frente a dicha pretensión se alza la administración concursal y la concursada Gonsusa SA manifestando, en síntesis, que se trata de un pedido llave en mano, común en el sector, donde no sólo se proporcionan materiales sino que prepara la parte correspondiente a la ingeniería, adquiere o fabrica los materiales y con personal propio los instala en el buque, y ya en funcionamiento son entregados a la actora, por lo que no asiste derecho alguno a FNM a reclamar la entrega de los materiales ni su examen, sino sólo a exigir el cumplimiento en los términos pactados; la forma de pagos pactada y modificada con posterioridad tiene que ver con la facturación según determinados hitos constructivos en fechas, sin que el sistema pactado tenga que ver con el porcentaje de obra acabada. Es la actora la que paraliza la construcción del buque dejando en suspenso el contrato, habiéndose facturado hasta entonces 11.806.567,62 euros. La concursada no ha recibido el segundo y tercer pago del acuerdo de reconocimiento, quita y espera, impugnando, en todo caso, las conclusiones del dictamen pericial aportado.

SEGUNDO.- Acciones ejercitadas.- En realidad, lo que está peticionándose principalmente lo que se peticiona:

a)Una reclamación de créditos contra la masa, reclamación que es distinta y autónoma del incidente concursal de impugnación del informe, y que tiene su amparo legal en el artículo 154 LC .

b) Una petición de compensación de los créditos contra la masa referenciados con el derecho de crédito que ostenta la concursada contra Factoría Naval de Marín, y que consta en el inventario de la masa activa.

No se proporcionan por la apelante argumentos en orden a destruir las acertadas y puntuales consideraciones de la resolución a quo, precisamente con fundamento en los mismos artículos a que alude en el escrito de recurso, por un lado, el art. 61.2 de la LC cuando dispone que, partiendo del hecho indiscutido de que nos hallamos ante un contrato de tracto sucesivo del que derivan obligaciones para ambas litigantes, dispone:

Vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas. 2. La declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. Las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la administración concursal, en caso de suspensión, o el concursado, en caso de intervención, podrán solicitar la resolución del contrato si lo estimaran conveniente al interés del concurso. El juez citará a comparecencia al concursado, a la administración concursal y a la otra parte en el contrato y, de existir acuerdo en cuanto a la resolución y sus efectos, dictará auto declarando resuelto el contrato de conformidad con lo acordado. En otro caso, las diferencias se sustanciarán por los trámites del incidente concursal y el juez decidirá acerca de la resolución, acordando, en su caso, las restituciones que procedan y la indemnización que haya de satisfacerse con cargo a la masa.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la administración concursal, en caso de suspensión, o el concursado, en caso de intervención, podrán solicitar la resolución del contrato si lo estimaran conveniente al interés del concurso. El Secretario judicial citará a comparecencia ante el Juez al concursado, a la administración concursal y a la otra parte en el contrato y, de existir acuerdo en cuanto a la resolución y sus efectos, el Juez dictará auto declarando resuelto el contrato de conformidad con lo acordado. En otro caso, las diferencias se sustanciarán por los trámites del incidente concursal y el Juez decidirá acerca de la resolución, acordando, en su caso, las restituciones que procedan y la indemnización que haya de satisfacerse con cargo a la masa

Por otro lado, del art. 84.2.6º de la LC : Tienen la consideración de créditos contra la masa, y serán satisfechos conforme a lo dispuesto en el art. 154: 6º Los que, conforme a esta Ley , resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso, y de obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado

La apelante parte de que la relación jurídico mercantil que vincula a las partes, Factoría Naval de Marín ha cumplido su obligación de pago, siendo acreedora de la contraprestación a cargo de la concursada, esto es, la entrega de las mercancías en sus instalaciones. Esta contraprestación u obligación recíproca está valorada económicamente en más de cinco millones de euros, debiendo cumplirse con su entrega, los avances de las distintas partidas pendientes hasta contemplar dicho importe, lo que supone la obligación inmediata, contra la masa, de la concursada de realizar los suministros correspondientes en sus instalaciones.

El tribunal no comparte dicha afirmación, por el contrario consideramos que no puede hablarse de "crédito" ni contra la masa ni eventualmente concursal hasta que este se declare, o sea aceptado por la contraparte. Las relaciones jurídicas entre FNM y GONSUSA consistían en la construcción por parte de la concursada de ciertas partes del buque C158 "llave en mano", a modo de arrendamiento de obra, en el seno de la cual se habían pactado diversos pagos desde el año 2008 y ciertas entregas, pero, y he aquí donde yerra el apelante en que, como impecablemente le señala en juzgador a quo, no estaban supeditadas a la ejecución de ciertas partidas de obra terminadas, así la parte apelada-concursada se comprometió efectivamente no sólo a proporcionar materiales para la construcción del buque como subcontrata, sino también la parte correspondiente a la ingeniería, adquiere o fabrica los materiales y con personal propio los instala en el buque, y ya en funcionamiento son entregados a la actora, por lo que no asiste derecho alguno a FNM a reclamar la entrega de los materiales ni su examen, sino sólo a exigir el cumplimiento en los términos pactados; la forma de pagos pactada y modificada con posterioridad tiene que ver con la facturación según determinados hitos constructivos en fechas, sin que el sistema pactado tenga que ver con el porcentaje de obra acabada.

De lo anterior se colige fácilmente que no basta con que FNM "diga" que se le debe, sino que debe demostrar que el crédito existe a su favor, esto es, que GONSUSA "le debe" (permítasenos la expresión), que es cosa distinta y distante de que en el seno de este procedimiento se haya propuesto la prueba en orden a "cuantificar" este importe, lo cual constituye un paso anticipado al esencial previo, nada menos que la existencia real y efectiva del crédito contra la concursada. El crédito solicitado, de existir, podría calificarse contra la masa en los términos del art. 61.2, pero no que no está probado ni puede acreditarse en este procedimiento es que FNM un crédito contra la concursada porque, y es aquí donde cobra su sentido el art. 84.2.6 para incorporar en la lista de acreedores contra la masa: las obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado, resultando muy significativo en el caso que ni la concursada ha incumplido -que se sepa- sino al contrario lo ha sido la armadora del buque, dueña de la obra, que ha suspendido el contrato o cancelado el encargo con FNM, lo cual es ajeno a la subcontratista concursada que mantenía sus relaciones jurídicas con la contratista y no con aquella otra, por lo que FNM no está autorizada a determinar motu proprio cuándo, cómo y por cuánto se deriva del contrato con la concursada unilateralmente sino a través del procedimiento ad hoc en el que se debata -lo que es previo al que ahora nos ocupa-, esto es, si tiene un crédito (como la misma apelante indica, si es acreedora) y por qué contra GONSUSA. Menos razón asiste todavía a la contratista si consideramos que GONSUSA ha cumplido sus obligaciones contractuales y ha sido aquella (por la razón que sea) la que ha paralizado la construcción del buque.

Desde luego que se produzca un desbalance en las cuentas de FNM que por una parte ha entregado un importe económico y no tiene forma reconocida de contabilizar la contrapartida, como se alega en el escrito de recurso, es algo que, no incumbe a la concursada, todavía menos a sus acreedores, sino a la propia recurrente que si se cree con derecho a la cantidad de que desea recuperar debe hacerlo a través del cauce correspondiente y previa a la solicitud de inclusión de crédito contra la masa que ahora propone. Resulta inadmisible, por tanto, que se diga que GONSUSA tiene en sus activos existencias que no le corresponden por los pagos que le efectuó FNM y que los administradores deben dar una imagen fiel o real de la situación, ya que ni ello se deduce de este procedimiento, ni es posible anticiparse al desarrollo del contrato porque como bien indica la resolución de instancia, ello solo puede tener lugar en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado. Así, el debate respecto a la cantidad por ejecutar y porcentaje de obra ejecutada tiene únicamente sentido en un juicio resolutorio, y no de impugnación de la lista de acreedores, de tal manera que llámesele indemnización llámesele "crédito" parece un contrasentido pretender sostener la vigencia del contrato y a la vez pedir la devolución del importe de obra no ejecutada a pesar de que como hemos dejado sentado más arriba el plan de pagos pactado no iba parejo a unidades o hitos de obra ejecutada.

En resumen, a juicio del Tribunal no es posible que unilateralmente se fije por la actora apelante la existencia de un crédito sobre la base de un contrato subsistente pero SUSPENDIDO a instancia de la contratista principal respecto de la concursada subcontratista, argumentando que las cantidades entregadas como consecuencia del contrato que vincula a las litigantes, y no vinculadas a partidas concretas de obra sino a fechas o porcentajes de pago sobre el total pactado, implica unas entregas de numerario por encima de la obra realmente ejecutada. Bien a las claras resulta de todo punto arbitraria la calificación de crédito, y más todavía contra la masa de la concursada, la precedente solicitud.

Desde esta perspectiva la pretensión relativa a la existencia de una posible compensación entre un crédito (que consideramos improbado) y una deuda con la concursada carece totalmente de interés por su carácter inviable, remitiéndonos a las consideraciones de la resolución a quo para desestimarla con arreglo al art. 58 de la LC .

TERCERO.- Costas.- Solicita asimismo la parte apelante la no imposición de las costas en el seno de este procedimiento en los términos del art. 394 de la LEC por las "dudas" en orden a la calificación de la prestación sobre la existencia o no de una obligación de carácter recíproco y porque en realidad existiría una estimación parcial de la demanda al acogerse los suplicos nº 1º, 2º y 3º de la demanda.

No cabe acoger tampoco este motivo de recurso toda vez que, por una parte no existen las serias dudas pretendidas, y las que hubieran podido existir no vienen sino generadas por la complejidad o artificiosidad creada con la pretensión de la incidentante a la que no se reconoce desde el principio en la sentencia de instancia viabilidad alguna, como tampoco en esta alzada; en segundo lugar, sorprende sobremanera que se diga que se han estimado implícitamente las pretensiones nº 1, 2 y 3 de la demanda:

1º- Se declare que en virtud de los contratos, medidos nº 08/1766 de fecha 13 de mayo de 2008, nº 9/8628, de 28 de septiembre de 2011 y 09/9627 de 2 de noviembre de 2009 celebrados entre la concursada M. González Suárez, SA y Factoría Naval de Marín SA, resultan prestaciones a cargo de aquella para con esta por importe de 5.578.617? más el IVA correspondiente

2º Se declare que dicha prestación debe incorporarse y ser reconocida en el informe de la administración concursal como crédito contra la masa

3º Se declare que dicha prestación está vencida y por lo tanto debe cumplirse con deducción de la masa activa de los bienes y derechos necesarios para ello.

Es evidente, que ninguna de estas peticiones ha sido acogida por la resolución negando la existencia a priori de cualquier crédito de FNM en los términos que viene solicitado.

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Factoría Naval de Marín representada por el Procurador D. José Antonio Fandiño Carnero contra la Sentencia dictada en los autos de Incidente Concursal nº 450/11 por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra, sede Vigo, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas a la apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.