Sentencia Civil Nº 413/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 148/2013 de 14 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 148/13

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2013-0000847

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000148/2013-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000012/2012

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE

Apelante/s: Africa

Procurador/es: CARMEN LOZANO PASTOR

Letrado/s: PABLO ARTEAGA VIOQUE

Apelado/s: Arcadio y Mº.FISCAL

Procurador/es : LUIS BELTRAN GAMIR

Letrado/s: MARIA ISABEL PEÑALVER LOPEZ

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a catorce de noviembre de dos mil trece

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000413/2013

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Africa , representada por la Procuradora Sra. LOZANO PASTOR, CARMEN y asistida por el Ldo. Sr. ARTEAGA VIOQUE, PABLO, frente a la parte apelada D. Arcadio , representada por el Procurador Sr. BELTRAN GAMIR, LUIS y asistida por la Lda. Sra. PEÑALVER LOPEZ, MARIA ISABEL, y Mº.FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000012/2012 se dictó en fecha 10-10-12 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda, debo declarar y declaro que procede la modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio de fecha 19 de febrero de 2010 , dictada en el procedimiento seguido en este Juzgado con el número 12/10 en los siguientes extremos:

1º.- Procede establecer un régimen progresivo, de manera que hasta el próximo curso escolar, la hija menor, Nicolasa , continuará en régimen de convivencia exclusiva con la madre, si bien se amplia las estancias con el padre, que consistirán en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio al lunes a la entrada el mismo, así como dos días inter semanales, la semana que no le corresponda fin de semana, martes y jueves, con pernocta, desde la salida del colegio al día siguiente a la entrada al mismo (si fueran festivos las entregas o recogidas se realizarán a las 10:00 horas) y la semana que le corresponda al padre pernocta, tendrá consigo a la menor también dos días a la semana, los martes y jueves, pero solo tendrá pernocta los martes, devolviendo a la menor los jueves al domicilio materno a las 20:00 horas. Con el comienzo del próximo curso escolar, se pasará al régimen de convivencia compartida, por periodos semanales, de domingo a las 20:00 horas al domingo siguiente a las 20:00 horas. Las entregas de la menor se realizará en el domicilio del progenitor con el que vayan a estar la semana que comienza, sin perjuicio de que, conforme al contenido de la patria potestad, cada progenitor deberá de mantener informado al contrario sobre la evolución escolar, social y sanitaria de la hija, siempre que el progenitor no la pueda obtener por sí mismo, estando obligados los profesionales que se ocupan de la menor a suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre su hija, por ser ambos titulares de la patria potestad, debiendo de recabar el consentimiento del otro progenitor (que se entenderá otorgado si no mostrara su oposición en los 10 días naturales siguientes a su notificación fehaciente) o contar con autorización judicial previa para los cambios de residencia que, por la distancia, afecten al régimen de convivencia, para los cambios de colegio, orientación educativa, religiosa o laica, tratamientos médicos trascendentes, sobre todo de cirugía estética, psiquiátricos y psicológicos y en general, cualquier alteración que afecte de manera importante a la vida de la menor.

Los periodos vacacionales interrumpirán la alternancia semanal en la custodia, correspondiendo la convivencia la primera semana completa posterior a las vacaciones al progenitor que no hubiera tenido consigo a la menor el último periodo vacacional.

2º.- En lo relativo a los periodos vacacionales, a partir de la presente resolución se distribuirán de la siguiente forma, salvo acuerdo entre las partes:

- Vacaciones de verano.- Los años pares: desde el último día lectivo anterior al comienzo de las vacaciones escolares, a las 20:00 horas hasta el 30 de junio a las 20:00 horas, con la madre, desde dicha hora hasta el 15 de julio a las 20:00 horas, con el padre, desde dicho momento al 31 de julio a las 20:00 horas con la madre, desde entonces al 15 de agosto a las 20:00 horas con el padre, pasando a estar con la madre hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas y finalmente con el padre desde entonces hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 20:00 horas. Los años impares se invertirá el orden.

- Navidad.- Años pares: del último día lectivo anterior a dichas vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de Diciembre a las 20:00 horas con la madre; desde entonces hasta el último día vacacional de navidades, a las 20:00 horas con el padre. Los años impares al contrario.

- Semana Santa.- Años Pares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones, a la 20:00 horas a Lunes de Pascua a las 20:00 horas con la madre, desde dicho momento al Domingo siguiente a las 20:00 horas con el padre. Los años impares a la inversa.

Si las vacaciones escolares fueran distintas se repartirá por mitad entre ambos progenitores, en el mismo sentido alterno mencionado.

El día del padre y el día de la madre lo pasarán con el respectivo progenitor desde las 10:00 horas (o desde la salida del colegio, de ser día lectivo) a las 20:00 horas, con independencia de aquel al que le corresponda la convivencia dicha semana

El progenitor que los tenga, deberá de entregar al contrario, junto con la menor, la ropa y documentación relativa a la misma que pudiera necesitar durante la estancia, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc., así como la medicación que, en su caso, precise, con su correspondiente prescripción médica e instrucciones para su correcta adminstración.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática de la menor con el progenitor que no la tenga en su compañía, debiendo éste respetar, en todo caso los horarios de descanso y estudio de la hija.

Las entregas y recogidas se podrán realizar por el propio progenitor o por tercera persona autorizada por el mismo.

3º.- Los gastos de mantenimiento ordinarios de la menor (alimentación, alojamiento) deberán de ser satisfechos por el progenitor con el que convivan. En cuanto al resto de los gastos, asi como los gastos extraordinarios (los gastos necesarios de educación y formación no cubiertos por el sistema educativo y los de salud no cubiertos por la seguridad social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar afilada la hija menores, deberán ambas partes abrir una cuenta conjunta, de disposición solidaria, donde el padre ingresará la cantidad de 350 euros y la madre 175 (cantidades que se actualizarán anualmente conforme a las variaciones del IPC) los primeros cinco días de cada mes, a fin de hacer frente y domiciliar, en su caso, los gastos de colegio, comedor, AMPA, transporte escolar, uniformes, libros, material escolar, clases extraescolares decididas de común acuerdo entre los progenitores, etc., así como el resto de los gastos extraordinarios de la menor, debiendo de presentar al contrario jusrtificante documental de dichos gastos en caso de serle reclamada dicha justificación. Si la cantidad depositada fuere insuficiente para proveer a dichos gastos, el exceso se satisfará por mitad entre ambos progenitores. En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicológico, solo se deberán de asumir, en la proporción antes indicada, las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquél que haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente dceberán de ser consentidos por ambos progenitores, entendiéndose que el contrario consiente en la realización del gastos cuando, notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez días sin mostrar oposición al mismo, debiendo de contar con consentimiento previo o autorizacion judicial proporcionada a la capacidad económica de la familia, para que deban ser sufragados conforme a la proporción establecida, los cursos en el extranjero o en otra localidad distinta a la del domicilo del hijo o el coste de universidades privadas. En caso de discrepancia entre las partes sobre la procedencia del gasto, deberá de someterse a decisión judicial. Solo los de carácter urgente y necesario se podrán realizar sin previo consentimiento o autorización judicial.

4º.- No procede condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Dª. Africa , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000148/2013 señalándose para votación y fallo el día 13-11-13.

Fundamentos

PRIMERO.-Los litigantes tienen una hija, Nicolasa , nacida el NUM000 de 2007. La sentencia de divorcio de 19 de febrero de 2010 , aprobando la propuesta de convenio regulador, atribuyó la guarda y custodia a la madre con régimen de visitas para el padre. La sentencia de instancia ha modificado este régimen, estableciendo uno de custodia compartida a implantar progresivamente, decisión que es impugnada por la madre en su recurso de apelación.

SEGUNDO.-Tal como tiene reiteradamente declarado esta Sala, el hecho de que el convenio regulador haya sido suscrito y aprobado antes de la entrada en vigor de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalidad Valenciana, de relaciones familiares de hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, debido a la sustancial diferencia que ésta comporta en cuanto a la regulación del régimen de custodia, constituye por sí mismo una modificación relevante de las circunstancias que justifica por tanto la solicitud de revisión de las medidas, cosa que prevé expresamente la disposición transitoria primera de la Ley, sin perjuicio claro está del resultado de dicha revisión y de la decisión que en ella haya de adoptarse en función del interés de la menor. En el caso presente concurre además la circunstancia de que la edad de la niña al tiempo del divorcio justificaba la presunción alegada por el padre de un vínculo muy superior con la madre, situación que al presente ya no concurre debido al paso del tiempo y a que según el informe pericial al que luego se aludirá la niña muestra fuertes vínculos de afecto respecto de ambos. Todo ello hace completamente innecesario el debate mantenido en la instancia y en parte reproducido en esta alzada acerca de si las obligaciones profesionales del padre se han modificado o no y si en su caso son ahora más o menos favorables para el régimen de custodia compartida.

TERCERO.-La decisión del Juzgado de establecer el régimen de custodia compartida, conforme con la petición del padre y del Ministerio Fiscal, ha de refrendarse en atención a las siguientes razones:

A.- No es discutida la aplicabilidad de la Ley 5/2011, que establece dicho régimen con una clara preferencia frente a cualquier otro.

B.- En el caso presente viene avalado por la psicóloga adscrita a los Juzgados de Familia, que lo recomienda basándose en las condiciones favorables apreciadas en su razonado dictamen (folios 143-153). Ambos progenitores disponen de posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral y en ambos se advierten recursos personales, familiares y sociales para el desempeño parental. En la valoración de las dimensiones de la personalidad de los padres directamente relacionadas con el cuidado de su hija, nivel de adaptación y estabilidad emocional no se observan impedimentos para el desempeño parental. Se advierten diferencias en cuanto a la implicación pasada en la crianza y educación, pero son debidas a que desde que se produjo la ruptura conyugal la menor ha vivido la mayor parte del tiempo en compañía de su madre y, sin embargo, el proyecto de custodia compartida no comporta una disminución en la atención personal y directa de la menor sino que supondrá una organización diferente de su tiempo de cohabitación con ambos progenitores. En lo que respecta a Nicolasa , la perito destaca que el ambiente en que se ha desarrollado su primera infancia tanto en casa de la madre como del padre se podría describir como sobreprotector y seguro, donde se siente querida y bien cuidada por ambos; el aspecto alegre y feliz de la pequeña, así como su desarrollo psicoevolutivo despierto e inteligente indican un buen cuidado en su infancia; su adecuada adaptación personal, escolar y social indican una buena adaptación a la nueva situación familiar y muestra un vínculo afectivo estrecho con ambos progenitores.

C.- Ni del dictamen pericial ni de ninguna otra prueba se desprende que las diferencias entre los cónyuges o su deficiente nivel de comunicación entrañen un grado de deficiencia en sus relaciones que sea superior al que el art. 5-2 de la Ley 5/2011 considera compatible con el régimen de custodia compartida.

D.- El régimen no se ha implantado de manera abrupta sino que de acuerdo con las recomendaciones de la perito se ha arbitrado una transición progresiva, en los términos detallados en el fallo de instancia que se dan por reproducidos.

CUARTO.-Los argumentos de la parte apelante en contra de dichas conclusiones no tienen entidad suficiente para desvirtuarlas. Debe advertirse, con carácter adicional, que el hecho de que el Juzgado no haya considerado expresamente alguno de ellos no supone en absoluto que la sentencia carezca de motivación o que haya incurrido en incongruencia omisiva. No obstante, completando en lo que fuere necesario sus razonamientos, procede indicar al hilo de dichas alegaciones lo siguiente:

A.- Los indicios, imputaciones o temores de abusos sexuales sobre la menor por parte del padre fueron en su día descartados por los servicios sociales a través del Instituto Espill Elche, como indican las expertas que han intervenido en el juicio como testigos o peritos (CD 2, 2'30'', 13' y 17' y folio 148). Las lesiones o enfermedades que ha presentado cuando ha estado con el padre son normales para una niña de su edad y a la vista de los informes médicos aportados (folios 72- 90, 169-172 y 176-177) no se advierte a este respecto ninguna situación de riesgo, cosa que corrobora la perito ratificándose en las conclusiones sobre el bienestar de la hija en sus relaciones con el padre, en parte transcritas en el fundamento jurídico anterior (CD 2, 22'). Debe resaltarse que el informe donde la psicóloga Sra. Eulalia apreciaba que la menor pudiera encontrarse con el padre en situación de riesgo (folios 66-71) se basaba exclusivamente en las manifestaciones de la madre coincidentes o próximas a una época en la que estaba bajo tratamiento de psicoterapia, y que su terapeuta Sra. Patricia destacó en el juicio que por entonces estaba obsesionada por el temor de perjudicar a su hija o de que 'se la quitaran' (CD 2-12'), todo lo cual viene a abundar en lo manifestado al respecto en el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada. Por último, es sumamente significativo que la madre nunca haya formulado denuncia por ninguno de estos extremos, ni tampoco por los malos tratos psicológicos indirectamente imputados al demandante, y que al ser interrogada en el juicio rechazara categóricamente que hubiera de hacerlo (CD 1, 21').

B.- El acta notarial de manifestaciones de la psicopedagoga Sra. Ángela (folios 172-175) no contiene ningún extremo que pudiera modificar sustancialmente lo expuesto en el apartado anterior, máxime cuando se ha empleado una vía atípica para aportarlas al proceso sin los medios de contradicción propios de las pruebas testifical o pericial.

C.- La situación laboral del padre ha sido materia de discusión polivalente, pues junto con lo expuesto en el fundamento jurídico segundo se ha alegado también en un sentido que las peculiaridades de su horario como médico de los servicios de urgencias le impiden asumir las obligaciones de la custodia compartida y en otro que por resultar insuficientes las retribuciones que percibe se verá forzado a asumir nuevas obligaciones profesionales, perdiendo así las ventajas en cuanto a organización del tiempo libre que dichas peculiaridades comportan. Coincidiendo con el dictamen de la perito, la Sala no advierte inconveniente alguno a este respecto, pues además de que la madre tiene también sus propias obligaciones laborales y que lo deseable sería que las dificultades que pudieran resultar de unas u otras fueran solventadas mediante la cooperación parental dentro del marco de custodia compartida, no se aprecia razón para que el padre no pueda hacer frente con sus propios recursos a las que a él competen, contando con la posibilidad de colaboración de su familia extensa o de terceros, cosa que la edad de la niña ya permite.

QUINTO.-Al desestimar el recurso han de imponerse las costas a la parte apelante por aplicación de los arts. 394-1 y 398-1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Africa , representada por la Procuradora Sra. Lozano Pastor, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante, con fecha 10 de octubre de 2012 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.