Sentencia Civil Nº 413/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 536/2013 de 05 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE SECCION SEXTA

Tfno: Fax:

N.I.G.:03014-37-2-2013-0002708

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) - 000536/2013

Órgano Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE BENIDORM

Proc. Origen: Juicio Verbal N.º 1867/11

De: D/ña. Elvira

Procurador/a Sr/a. BAUTISTA DIEZ DE LASTRA, ANGEL

Contra: D/ña. MINISTERIO FISCAL

Procurador/a Sr/a.

S E N T E N C I A N.º 413/13

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En Alicante a cinco de diciembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE SECCION SEXTA, de la Audiencia Provincial de ALICANTE, los Autos de RECURSO DE APELACION (LECN), procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE BENIDORM, a los que ha correspondido el Rollo número 000536/2013, en los que aparece como parte apelante, Elvira , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. BAUTISTA DIEZ DE LASTRA, ANGEL, asistido por el Letrado D.ª CARMEN RICHARTE SALAZAR, y como parte apelada, MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de la Ciudad de Benidorm y en los autos de Juicio Verbal nº 1867/2011en fecha se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda instada por D.ª Elvira . Que comparece representada por el Procurador Sr. Bautista Díez de la Lastra y como parte demandada D. Mario , Sobre, guarda, custodia y alimentos de hijo menor Raimundo , fijando las siguientes medidas: 1º.-La guardia y custodia del hijo menor habido en la unión, Raimundo , se atribuye a la madre, si bien ambos padres ejercerán conjuntamente la patria potestad; se desestima la solicitud de privación de la patria potestad realizada por la demandante.

2º.- Como régimen de visitas a favor del padre, se establece el siguiente: El progenitor no custodio podrá tener en su compañía al menos los fines de semana alternos, de entre las 18:00 horas del viernes, a las 18:oo horas del domingo, y mitad de periodos vacacionales de verano, Semana Santa y Navidad, eligiendo su disfrute la madre en los años impares, y el padre, en los pares. Determinándose un régimen progresivo de visitas, sin pernocta, durante los seis primeros meses tras la reanudación de contactos. En caso de enfermedad del menor, el padre podrá visitarlo en horas razonables en el domicilio de la madre, tanto en los periodos de visita y comunicación que antes se han establecido, como cualquier otros.

3º.- En concepto de alimentos, a favor del hijo menor, el padre abonará a cantidad de DOSCIENTOS.- 200'00.- EUROS MENSUALES a la madre, todos los meses del año. La cantidad fijada anteriormente será mensual, pagada por adelantado, dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta que designe al efecto la madre, cantidad que se actualizará el primero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el IPC. Igualmente, los progenitores sufragarán por mitad los gastos extraordinarios que se produzcan, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación, y en caso de no ser aceptado resolverá el juzgado.'

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 536/13

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 03/12/13 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero.- Circunscribe el presente recurso de apelación la parte actora en primer lugar en la denegación de la pretensión relativa a la privación de la patria potestad, y en segundo lugar, en el régimen de visitas fijado a favor del progenitor no custodio.

Por lo que respecta a la primera de las cuestiones planteadas, debemos de partir de que como pone de relieve la STS de 9 de julio de 2002 , la patria potestad en nuestro ordenamiento jurídico, viene configurada como 'una función instituida en beneficio de los hijos, que abarca un conjunto de derechos concedidos por la Ley a los padres sobre la persona y bienes de los descendientes en tanto son menores y no emancipados, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesa sobre dichos progenitores; y constituye una relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes, instituidos todos ellos, no en interés del titular, sino en el del sujeto pasivo ( STS 29 de septiembre de 1960 , 8 de abril de 1975 ). En lógica correlación con tal doctrina dimanante del artículo 154 del Código Civil , el mismo texto legal, en su artículo 170, faculta la privación judicial de dicha potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, como mecanismo tendente a la prevención o represión de sus abusos, siempre bajo el principio fundamental del beneficio del menor, en cuanto la conducta de uno o ambos progenitores pueda poner en peligro el desarrollo o formación, físico o moral, del sujeto infantil; más cuando tales factores de riesgo o no concurren o no han sido acreditados, aún existiendo un cierto abandono o despreocupación en el cumplimiento de los deberes integrados en la referida función, no se debe llegar a la sanción permitida en el citado artículo 170, máxime si dicha medida judicial no se revela como útil o beneficiosa para la prole.'

Así mismo, como recoge la STS de 24 de abril de 2000 , con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes, sino que con ello lo que se trata es defender los intereses del menor, de tal manera que la medida excepcional de privación de la patria potestad resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Si los Estados deben velar para que los niños no sean separados de sus padres, contra la voluntad de éstos; esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño.

En el presente caso, la parte apelante que solicita la privación de la patria potestad, funda la misma exclusivamente en la manifestación relativa a la falta de relaciones del demandado con el hijo común, desde que se produjo la ruptura convivencial, con desatención del padre de los deberes inherentes a la patria potestad respecto a su hijo, tanto económicos como de relación personal. Sin embargo, siguiendo la doctrina expuesta, la privación solicitada por la madre no puede ser considerada sin más como una sanción a dicha conducta pues su adopción debe obedecer en todo caso a una necesidad de salvaguardar los intereses del menor. No existiendo motivos, a pesar de la desatención del padre respecto del hijo, al menos desde que se produjo la ruptura, para privarle de la patria potestad conforme a lo establecido en el art. 170 del CC ; mas cuando todavía ni tan siquiera se habían fijado las medidas reguladoras de las relaciones paternofiliales. Consecuentemente, procede desestimar el citado motivo de apelación.

Segundo.- Por lo que respecta al régimen de visitas, la sentencia de instancia fija un régimen normal de fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes a las 18 horas del domingo, con un régimen progresivo sin pernocta durante los seis primeros meses tras la reanudación del contacto y periodos vacacionales de verano, Semana Santa y Navidad, por mitad. La apelante interesa en primer término que no se fije régimen de visitas dado el nulo interés mostrado por el padre y el desconocimiento que el menor tiene del padre.

Para resolver la cuestión que se plantea, es de señalar que el derecho de visita que el artículo 160 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos, de tal forma que el objeto principal del derecho de visita no es satisfacer los deseos de los progenitores, sino el deber de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su adecuado desarrollo, debiendo siempre salvaguardar los intereses del menor frente a los intereses de sus progenitores. Así resulta de lo dispuesto en los artículos 158 a 160 del Código Civil , en relación con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990.

Y en el presente caso al igual que ocurre con la privación de la patria potestad, no existen razones suficientes que permitan suprimir o no fijar un régimen de visitas, cuando precisamente la legislación va dirigida precisamente y en beneficio siempre del menor de estabilizar las relaciones paternofiliales. No obstante, al entender de esta Sala, el régimen fijado por el Juzgador de instancia es excesivamente amplio, en tanto que no se ha mantenido esa relación desde que se produjo la ruptura de los progenitores, según las manifestaciones de la apelante. De ahí que atendida la edad del menor y la citada circunstancia, sea necesario fijar un régimen progresivo de visitas de dos horas diarias los fines de semana alternos (sábados y domingos), de 11:00 a 13:00 horas, durante los seis primeros meses, desde que se reanuden las mismas; durante los seis meses siguientes al periodo anterior, y siempre que se haya establecido la adecuada relación paternofilial, un régimen de fines de semana alternos, los sábados y domingos desde las 10:00 horas a las 20:00 horas, sin pernocta; para pasar en el siguiente periodo de seis meses, a un régimen de fines de semana alternos, desde el sábado desde las 10:00 horas al domingo a las 20:00 horas, con pernocta; y por último, transcurrido este último periodo y siempre que no exista impedimento alguno para ello en interés del menor, a un régimen ordinario, de fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo con pernocta, así como mitad de los periodos vacacionales, eligiendo su disfrute la madre los años pares y el padre los impares.

Tercero.- Lo expuesto conlleva la estimación en parte del recurso de apelación, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO como ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Benidorm, de fecha 25 de abril de 2013 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS únicamente respecto del régimen de visitas y su desarrollo, el cual queda fijado de la siguiente manera: 1.- durante los seis primeros meses, desde que se reanuden las visitas, dos horas diarias los fines de semana alternos (sábados y domingos), de 11:00 a 13:00 horas.

2.- durante los seis meses siguientes al periodo anterior, y siempre que se haya establecido la adecuada relación paternofilial, un régimen de fines de semana alternos, los sábados y domingos desde las 10:00 horas a las 20:00 horas, sin pernocta.

3.- durante el siguiente periodo de seis meses de un régimen de fines de semana alternos, desde el sábado desde las 10:00 horas al domingo a las 20:00 horas, con pernocta.

4.- y por último, transcurrido este último periodo y siempre que no exista impedimento alguno para ello, a un régimen ordinario, de fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo con pernocta, así como mitad de los periodos vacacionales, eligiendo su disfrute la madre los años pares y el padre los impares.

Permaneciendo inalterables sus restantes pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Ordenando la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, punto 8º de la LOPJ .

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.