Sentencia Civil Nº 413/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 389/2013 de 05 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº : 389/13

JUZGADO: GRANADA 14.

AUTOS: J. VERBAL Nº 1066/12.

PONENTE SR: JUAN FRCO RUIZ RICO RUIZ.

SENTENCIA NÚM. 413

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN Y

D. JUAN FRCO RUIZ RICO RUIZ.

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En la ciudad de Granada a cinco de diciembre de 2013. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de juicio Verbal nº 1066/12, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 14 de Granada, en virtud de demanda de D. Damaso (Comunidad Hereditaria de D. Gumersindo ) , representado en esta instancia por la Procuradora Sra. López Villar Suárez y bajo la dirección del Letrado D. Fernando González-Sancho Rodríguez; contra D. Nemesio representado en esta alzada por el Procurador Sr. Carvajal Ballesteros y bajo la dirección del Letrado D. Francisco Márquez Robles.

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida sentencia, fechada en veinticuatro de mayo de 2013 , contiene el siguiente fallo: 'Desestimando la demanda interpuesta por la representación de D. Damaso en representación de la comunidad hereditaria formada al fallecimiento de su padre, frente a D. Nemesio , debo absolver y absuelvo al demandado de la pretensión ejercitada en su contra, imponiendo al actor las costas causadas en la presente litis'.

SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus tramites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte actora, por escrito y ante el Órgano que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para su Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO .-Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FRCO RUIZ RICO RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Para la acción de desahucio por precario ejercitada en la demanda viene previsto en el Art. 250.1, 2º el procedimiento de juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, para los que pretenden la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana cedida en precario por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca. Sin embargo, el ámbito de éste procedimiento no se limita al supuesto de cesión gratuita de una finca con facultad de recuperarla, sino 'a quienes poseen sin pagar renta o merced o utilizan la posesión sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado'. Así lo refrenda la reciente jurisprudencia, como la STS de 6-11-2008 .

Tras la reforma operada por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil el juicio de desahucio por precario ha dejado de tener un carácter sumario con restricción de medios de ataque y defensa que impedía analizar todas las cuestiones que pudieran plantearse desde el momento en que la complejidad del asunto quedaba constatada, relegando la discusión al ámbito del juicio plenario que hubiera lugar. Evidentemente la modificación producida en la nueva ley adjetiva en este aspecto, de acuerdo con los Arts. 477 en relación con el Art. 250, provoca una nueva perspectiva de la denominada comúnmente cuestión compleja en cuanto, que en el campo de este procedimiento podrán analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, aunque eso sí limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata. Los derechos definitivos que sobre las cosas o los derechos pretendan ser titulares las partes habrán de dilucidarse en otro proceso declarativo que tenga por objeto, no la posesión, sino la legitimidad de tales derechos. Además la sentencia que se dicte en el juicio precario produce efectos de cosa juzgada pero restringida a la posesión (Sent. de esta Sala de 24-6-2002 y 13-5-2004 y 14-12-2007).

Ahora bien, otra cosa es que el juicio de precario deba centrarse en lo que es objeto del mismo (la existencia o no de una situación posesoria que revista las características propias del precario). Sin que lo que se resuelva pueda rebasar tales límites, ni la sentencia que se dicte pueda contener pronunciamientos que vayan más allá.

De lo anteriormente expuesto podemos establecer las siguientes premisas: En primer lugar, el concepto amplio de precario que viene contemplado en la Ley y en la jurisprudencia, que no se limita únicamente a la cesión gratuita de una cosa con la facultad de recuperarla a que se refiere el Art. 1750 del Cc . En segundo lugar, superar la postura tradicional acerca de la posibilidad de enervar el desahucio por precario, mediante el planteamiento de la llamada cuestión compleja que impedía fuera analizada y resuelta en éste procedimiento la alegación de hecho o de un título posesorio que revistiere una cierta dificultad en su apreciación. En la actualidad el procedimiento de desahucio por precario no es un juicio sumario sino plenario, con libertad de medios de ataque y defensa y con efectos de cosa juzgada, pero limitada a la posesión. En él no puede pretenderse, ya sea en la demanda o por vía reconvencional la declaración o el reconocimiento de derechos (pues no ha dejado de ser un procedimiento especial), para los que las partes deberán acudir al procedimiento declarativo que corresponda.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, hemos de abordar el análisis de la excepción de prescripción de la acción. No resulta aplicable al caso la jurisprudencia que refiere la sentencia relativa a la prescripción extintiva de la acción declarativa de dominio. En el presente procedimiento la acción ejercitada es la acción de desahucio por precario, institución basada en la condescendencia o tolerancia del poseedor real y que, de acuerdo con el principio de la 'actio nata' recogido en el Art. 1269 del Cc , el momento inicial del plazo de prescripción sólo podrá computarse desde el día en que las acciones pudieron ejercitarse, es decir, desde que se pone fin a la tolerancia con el poseedor en precario y éste se niega a devolver la cosa poseída en tal concepto. De esta forma lo tiene establecido la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, como la Sentencia de la A.P. de Madrid....24-10-2008 ... 'Contrariamente a lo entendido por la parte apelante y la sentencia apelada, la prescripción de la acción de precario no puede iniciarse en modo alguno desde la fecha en la que el propietario tuvo conocimiento de la ocupación sin título, pues el fundamento de esa forma posesoria está en la tolerancia del propietario, no en la ignorancia de la ocupación, de modo que la situación de precario se extiende temporalmente tanto como esté dispuesto el propietario a aceptarlo, y, mientras tanto, no nace la acción.

Esta emerge a la vida jurídica en el momento de terminarse la tolerancia, pues es entonces cuando se crea una situación jurídica nueva donde el poseedor no sólo está desprovisto de título para poseer, sino que la ocupación es contraria a la voluntad del propietario, y es, por tanto, a partir de entonces desde cuando debe computarse también el plazo de prescripción'. De igual modo la Sent. de la APM de 12-7-2012.. 'Las acciones prescriben por el mero lapso del tiempo y las acciones reales sobre bienes inmuebles, sin perjuicio de los casos de adquisición por usucapión, prescriben a los 30 años. Señalando el artículo 1969 del Cc , que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieran ejercitarse. Señalando el TS, en sentencia de 31 de enero de 1995 , que el precario obedece a una ocupación nacida de la liberalidad o condescendencia del poseedor real, y será desde el momento mismo en que cesó dicha tolerancia cuando haya de iniciarse el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de desahucio por precario.'. Otras, como la Sent. de la A.P. de Málaga de 17-12-2009, tienen establecido que la acción de precario, por su propia naturaleza y siendo de tracto sucesivo, no está sujeta a plazo prescriptivo alguno.

En el supuesto de autos, la prescripción de la acción sólo podría comenzar desde la celebración del acto de conciliación intentado sin efecto de fecha 18 de julio de 2012 en el que se solicita se justifique la ocupación que viene realizando.

TERCERO.- Los presupuestos del procedimiento de desahucio por precario vienen constituidos por el título que ostenta el demandante, la identificación del bien poseído y la insuficiencia o carencia de título del demandado, bien sabido que la presencia de un título eficiente que ampare la posesión obtenida o el pago de renta o merced compete al demandado al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio deducida en la demanda.

En el caso presente, no hay duda de la legitimación de la actora que ha aportado un título que ampara el ejercicio de la acción, consistente en la nota registral de que la vivienda aparece a nombre de su fallecido padre d. Gumersindo , junto con el testamento otorgado en le que nombra herederos a sus hijos. Evidentemente el testamento no es el título adecuado para hacer una descripción pormenorizada de los bienes de la herencia, sino que es el instrumento para disponer de los mismos, para cuando tenga lugar la muerte del testador.

Sobre el segundo de los requisitos (identificación de la finca) no existe controversia alguna. Es en cuanto a la posesión del demandado y al título que la legitima donde reside la discrepancia de las partes.

La sentencia apelada desestima la acción de desahucio por precario al considerar que el interpelado ha venido poseyendo en concepto de dueño por más de 30 años, de manera pública, pacifica e ininterrumpida, de manera que pueda considerarse título suficiente para enervar la pretensión de desahucio. Esto no resulta incongruente con la inadmisión que se hizo en el acto del juicio de la demanda reconvencional en la que se pretendía la declaración de la adquisición del dominio por medio de la prescripción extraordinaria. Dicha declaración dominical es claramente incompatible con los fines del procedimiento de desahucio por precario que, como dijimos, se restringen a la posesión, pero esto no obsta a que le título que esgrima el demandado pueda fundamentarse en la posible prescripción adquisitiva como enervadora de la acción de desahucio, aunque su declaración no tenga efectos de cosa juzgada y pueda discutirse la realidad del derecho dominical en un posterior proceso declarativo. Así lo viene reconociendo ésta Sala en su reciente Sentencia de 21-6-2013 , en la que faculta a alegar la prescripción adquisitiva como motivo de oposición para legitimar la posesión que viene siendo ejercitada por el demandado.

Llegados a éste punto, no podemos mostrar nuestra conformidad con los fundamentos de la resolución recurrida. Aunque pudiéramos entender que la vivienda ha venido siendo ocupada, primero por la abuela del demandado y después por éste, desde hace más de cincuenta años, lo que también resulta discutible toda vez que consta en las actuaciones D.N.I. del año 1985 en el que aparece como domicilio del mismo la C/ DIRECCION000 y certificación de la Agencia Tributaria que señala como domicilio fiscal la C/ DIRECCION002 nº NUM002 , lo más trascendente es que no consta acreditado que la posesión ejercida lo haya sido en concepto de dueño, requisito éste necesario para adquirir por prescripción. Así, el propio demandado asegura desconocer en qué concepto venía poseyendo su abuela, sólo que lleva viviendo allí 53 años. De igual modo los testigos ignoran el concepto en que estaba ocupada la vivienda, aunque el Sr. Cirilo refirió que había escuchado que 'eso se compró'. Tampoco de la documental aportada puede deducirse lo contrario. Como señala la jurisprudencia, la posesión en concepto de dueño no integra un concepto puramente subjetivo o intencional, por lo que no basta la pura motivación volitiva representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es necesario, además, el elemento objetivo o causal consistente en la existencia de actos inequívocos con clara manifestación externa en el tráfico realización de actos que sólo el propietario puede por sí realizar, actuar y representarse en el mundo exterior como efectivo dueño o propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios ( STS de 30-12-94 , 20-2-97 , 16-11-99 y 17-5-2002 ).

Por último, mantiene el demandado que ha venido efectuando obras de conservación y mantenimiento de la vivienda, lo que, además de no haberse acreditado, contrasta con el estado ruinoso que presenta y con los requerimientos efectuados a la propiedad por parte de la Gerencia Municipal de Urbanismo para que ejecuten las obras de aseguramiento del inmueble ante el peligro que representa.

CUARTO.- De conformidad con el Art. 394, 1º de la LEC , las costas de la instancia han de ser impuestas a la parte demandada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Esta Sala ha decidido revocar la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de esta ciudad y, estimando íntegramente la demanda, declaramos que el demandado ocupa en precario la finca nº NUM000 , que se corresponde con la casa sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM001 de Granada, condenándole a dejarla libre y a disposición de la actora con apercibimiento de lanzamiento y a las costas de la instancia, todo ello sin hacer imposición de las costas de ésta alzada y dando al depósito para recurrir el destino que legalmente corresponda.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, si hubiere interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. JUAN FRCO RUIZ RICO RUIZ, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.