Sentencia Civil Nº 413/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 808/2012 de 20 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 808/2012

Autos nº 882/2010

Jdo. Instrucción nº 2 de Arona (Antiguo Mixto nº 7)

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO DORESTE ARMAS

En Santa Cruz de Tenerife, a veinte de noviembre de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia nº 882/2010, seguidos ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Arona -antiguo Mixto Nº 7-, promovidos por Dª Pilar , representada por el Procurador D. Jaime J. Serrano García y asistida por el Letrado Dª Patricia Redondo Gutiérrez, contra D. Sebastián , representado por el Procurador D. Pedro A. Ledo Crespo y asistido por el Letrado don Leopoldo Mesa Hernández, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Juez Accdtal del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Arona, dictó sentencia el 21 de noviembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que estimando parcialmente la demandada presentada por el Procurador de los Tribunales don Jaime J. Serrano García en nombre y representación de DOÑA Pilar contra DON Sebastián , representado por el Procurador don Pedro Antonio Ledo Crespo y con la intervención del Ministerio Fiscal, debo adoptar y adopto como medidas definitivas relacionadas con el menor Candido , las siguientes:

1º.- Atribuir el ejercicio de la patria potestada ambos progenitores.

2º.- Atribuir el ejercicio de la guarda y custodia del hijo menor de edad a la madre doña Pilar .

3º.- El régimen de visitas y comunicación de la menor con su progenitor no custodio, don Sebastián :

a) Durante los periodos escolares consistirá en fines de semana alternos, siendo que el padre habrá de recoger al menor en el domicilio materno a las 19:00 horas del viernes y reintegrarlo en el mismo lugar a las 20:00 horas del domingo.

b) Durante los periodos vacacionales, desde el día siguiente a la finalización de las clases y hasta el día anterior al inicio nuevamente del periodo escolar, cada progenitor disfrutará de la mitad de dichos periodos en compañía de su hijo menor de edad, lo que se materializará de la siguiente forma, en defecto de pacto expreso convenientemente formalizado entre los progenitores:

i. En los años pares el padre disfrutará en compañía de su hijo la primera mitad de las vacaciones de verano habiendo de recogerlo en el domicilio materno a las 11:00 horas del día siguiente a la finalización del curso escolar y reintegrarlo en idéntico lugar el día 31 de julio a la misma hora; en los años impares el padre disfrutará en compañía de su hijo la segunda mitad de las vacaciones de verano habiendo de recogerlo en el domicilio materno a las 11:00 horas del 31 de julio y reintegrarlo el día anterior al inicio del periodo escolar a la misma hora.

ii. En las vacaciones de Navidad que comiencen en años pares el padre disfrutará en compañía de su hijo la primera mitad de las vacaciones de Navidad habiendo de recogerlo en el domicilio materno a las 11:00 horas del día siguiente al término del periodo escolar y entregarlo en el mismo lugar a las 11:00 horas del 30 de diciembre; en aquellas Navidades que comiencen en años impares el padre disfrutará en compañía de su hijo la segunda mitad de dichas vacaciones habiendo de recogerlo en el domicilio materno a las 11:00 horas del día 30 de diciembre y reintegrarlo al mismo lugar la víspera del comienzo del periodo lectivo.

iii. Las vacaciones de Semana Santa y de Carnavales serán disfrutadas por mitad entre ambos progenitores, conforme a lo que acuerden y en su defecto en los años pares el padre disfrutará de la primera mitad de cada semana, habiendo de recoger a su hijo en domicilio materno a las 11:00 horas del día siguiente al término de clases escolares y reintegrarlo a las 11:00 horas del miércoles; y en los años impares el padre disfrutará de la segunda mitad de cada semana, habiendo de recoger a su hijo en domicilio materno a las 11:00 horas del miércoles y reintegrarlo a las 11:00 horas de la víspera del reinicio escolar.

4º.- El padre habrá de satisfacer una pensión de alimentos a favor de su hijo por importe de CIENTO OCHENTA EUROS (180,00 €), la cual habrá de satisfacer en la cuenta bancaria que designe doña Pilar .

En cuanto a los gastos extraordinarios, siendo tales aquéllos que no resultaren previsibles, teniendo tal consideración en todo caso los gastos médicos y aquellos prescritos por facultativo, así como los libros de texto prescritos por el profesorado del centro, serán sufragados por mitad entre ambos progenitores.

No se hace especial pronunciamiento sobre condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de noviembre de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. El único motivo del recurso interpuesto por la demandante concierne al pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión alimenticia asignada para el hijo menor por la sentencia apelada, y a cargo del demandado, alegando que es insuficiente, medida respecto de la que conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 , y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.

SEGUNDO.- Por esta razon la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque cierto es que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como también viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación, pues las economías limitadas como las presentes se resienten necesariamente, lo que sin duda fue ponderado por la sentencia apelada fijando la cantidad de 180 euros al mes.

También debe significarse que si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el num. 3º del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93, y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, lo cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo al hijo en su compañía en la vivienda familiar, lo que constituye la prestación natural de los alimentos, con la dedicación cotidiana a su cargo que ello conlleva.

TERCERO.- Por tanto, atendiendo al criterio de que es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de los hijos, como se dijo, en primer lugar, debe considerarse también que la necesidad de vivienda de los hijos menores concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , y en este caso, el hecho es que no hay atribución de vivienda familiar al hijo y a la madre con quien convive, y sea como fuera, debe incluirse como elemento de cómputo para formar la cuantía de la pensión, con independencia, en principio, de cual sea el modo en que se preste, pero necesario para la convivencia habitual, porque lo que es evidente es que hay un coste correspondiente que debe integrar este concepto; de lo contrario, se desplazaría exclusivamente a la madre la obligación de subvenir a la provisión de habitación al hijo.

Sin duda ha de considerarse que el padre se encuentra en situación laboral de desempleo, pero puesto que hay que decidir, en todo caso la Sala estima que en este supuesto la cuantía de 180€ al mes fijada por la sentencia es una cantidad suficiente para subvenir a las necesidades del hijo, y que integra el llamado mínimo vital, como viene considerando la Sala en supuesto análogos, es decir, para que la existencia del menor tenga lugar en condiciones que garanticen en la medida de lo posible su formación integral como persona; necesidades que por tanto constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión, significándose que la obligación ha de establecerse sin condicionamiento a la eventualidad de que el progenitor trabaje o no, pues como obligación principal y preferente a ninguna otra que haya de asumir el obligado, debe fijarse sin sujeción a condicionantes, al margen de que haya periodos en que este no pueda materialmente hacerle frente y puesto que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil .

CUARTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, sin que quepa hacer declaración expresa en materia de costas procesales dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Serrano García, en nombre y representación de Dª Pilar , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 (antiguo Mixto núm. 7) de Arona de fecha 21 de noviembre de 2011 , en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, sin hacer declaración expresa en materia de costas procesales.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.