Sentencia Civil Nº 413/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 975/2011 de 18 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

- AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 975/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 GAVÀ

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 437/2007

S E N T E N C I A núm.413/2014

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de septiembre del dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 437/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Gavà, a instancia de DALTA CIEN, S.A. quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Nicanor , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Nicanor contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 24 de enero de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación de DALTA CIEN S.A y CONDENO a D. Nicanor a abonar a la parte actora la cantidad de 268.633,67 € más los intereses desde el día 14 de septiembre de 2009, los cuales se liquidarán en fase de ejecución de sentencia.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Nicanor y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado diez de septiembre de dos mil catorce.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Ballester Llopis.

Fundamentos

PRIMERO.-Los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Mediante la presente litis DALTA CIEN SA en concepto de constructora de una obra encargada por el propietario D. Nicanor reclama frente a éste la suma de 368.633,37 euros en concepto de facturas impagadas. Por la resolución de primer grado estimándose en parte la demanda se condena al demandado a que pague a la actora la suma de 268.633,37 euros. Frente a semejante pronunciamiento se alza el demandado que en síntes interesa la desestimación de la demanda .

TERCERO.-El Tribunal Supremo (Ss. de 17 Mar. 1991 , 8 junio 1996 , 11 diciembre 2009 ) ha señalado que los principios contractuales de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido -exceptio no adimpleti contractus- y otra

de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo -exceptio non rite adimpleti contractus-, precisando esta última en caso de contratos de ejecución de obra, que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia

para satisfacer el interés del comitente, no pudiendo ser alegada cuando lo mal realizado y omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con lo bien ejecutado.Con arreglo a lo dispuesto en el articulo 1544 del Código Civil se requiere, en el contrato de obra, un precio cierto, éste -dice, por ejemplo, la S. del Tribunal Supremo de

31 de mayo de 1983, repitiendo doctrina que viene exponiéndose desde la de 25 de Enero de 1909-, si bien constituye un factor esencial en la locatio operis ya desde la legislación justinianea, no es necesario que se concrete de antemano o al instante de celebrar aquél, bastando que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios interesados o un tercero, o a través de tasación judicial emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada ( STS de 4 de septiembre y

23 de octubre de 1993 , y 27 de mayo de 1996). Es más , como dice laS. de 22 de diciembre de 1954 , 'el texto del artículo 1544 del C.C . no autoriza a suponer que el precio haya de ser

determinado de manera exacta en el momento en que el contrato se celebra, pues pueden existir circunstancias que, concurriendo en su ejecución, influyan en la valoración mayor o menor de la obra'. Realmente, en la mayoría de las obras de una cierta entidad, fijar el precio que el dueño de la obra debe pagar, de una forma exacta y concreta antes de su ejecución, no es lógica y no entra dentro de la normalidad de las cosas y, aun en el caso de haberse estipulado un precio, suele ocurrir, que durante la ejecución de la obra se produzca, o bien, la inejecución de determinadas partidas de la obra, por consentimiento del propietario, en cuyo caso, el precio debe rebajarse, o bien, producirse un aumento o mejora de la obra, en cuyo caso el precio debe ser aumentado, como se

desprende claramente del artículo 1593 del Código Civil , siempre que haya dado su autorización el dueño de la obra, sin que sea necesaria que la misma se haga de forma escrita, bastando la verbal e incluso la tácita. Es de recordar la constante doctrina jurisprudencial que reconoce el derecho al aumento de precio si ha habido aumento de obra, que la obra, aumentada y modificada o no, se presume aprobada y recibida la

parte satisfecha ( art. 1.592 del Código Civil ); y si bien el precio alzado determina la invariabilidad del precio aunque ocurran circunstancias imprevistas, cabe modificar el convenido cuando se hayan introducido modificaciones a las inicialmente pactadas de común acuerdo que importen un aumento

en el coste de la obra; y así la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 4-10-2002 razona: 'la sentencia de apelación considera como hecho probado que se produjo un aumento del presupuesto inicial por consecuencia de las modificaciones y aumentos de obra, incrementos que eran ordenados por los técnicos y autorizados tácitamente por la dueña de la obra a través del abono de la correspondiente certificación, lo que se ajusta a la línea de la reiterada posición jurisprudencial respecto a que, cuando hay incremento

de obra por ampliación de la construcción, el contratista, siempre que conste el consentimiento del comitente por cualquier forma, incluso tácita, tiene derecho al mayor precio, que puede ser concretado por las partes, o pericialmente o por una simple diferencia de valor, pues el propio artículo 1593 así lo permite (entre otras, STS de 10 de

mayo de 1997 ). Asimismo, conviene traer a colación la STS de 25 de noviembre de 1997 por su correspondencia con el caso que nos ocupa, la cual contiene la siguiente argumentación: 'A éste son de interés las siguientes declaraciones jurisprudenciales: la sentencia de 13 de diciembre de 1994 dice , citando también la de 4 de septiembre de 1993 , que el hecho de que originalmente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren

o aumenten la obra, debiendo efectuarse el pago según la ejecutada. La de 11 de octubre de 1994 añade: el artículo 1593 , que admite la revisión de precios en los contratos de ejecución de obra, como pacto lícito resultante de la concorde voluntad de las partes, pero sin que exija forma determinada para la autorización del propietario, no siendo necesario que conste por escrito ( STS de 13 de marzo de 1971 ), valiendo la

autorización verbal ( STS de 31 de enero de 1967 ), la tácita ( STS de 26 de diciembre de 1979 ), siempre que se acredite su existencia ( STS de 31 de octubre de 1980 ) por cualquiera de los medios probatorios admitidos en nuestro derecho ( SSTS de 17 de diciembre de 1980 y 31 de marzo de 1982 ), y, por supuesto, valiendo como autorización tácita el haberse realizado el exceso de las obras sin la oposición del propietario ( SSTS de 2 de diciembre de 1985 y 28 de febrero de 1986 ), resumiéndose lo expuesto en la STS de 23 de noviembre de 1987 cuando dice que el contrato de obra a tanto

alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumento de precios, ya que el artículo 1593 del Código Civil no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación de su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra queda encomendada a dicha voluntad, y la autorización del dueño para las innovaciones no

requiere constancia en forma determinada o documental, siendo suficiente la verbal e incluso la tácita'. En cuanto a la prueba se refiere la decisión en torno a la practicada en el proceso, presupone lograr la correcta valoración de la misma en su conjunto y a la luz de las reglas de la sana crítica, única sujeción del proceso lógico de apreciación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Diciembre de 1.981 ) mediante un

examen crítico, razonado y razonable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Julio de 1985 ), y en el supuesto de que no sea suficiente para derivar de los hechos alegados el efecto jurídico pretendido, decidir el conflicto en función de las reglas sobre la carga de la prueba que, en síntesis, señalan al acreedor como litigante que ha de soportar las consecuencias de la falta de demostración de un hecho normalmente constitutivo de su pretensión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de Mayo de 1.980 , 7 de Marzo de 1.983 , 16 de Septiembre de 1.986 ...) y al deudor respecto de los hechos extintivos e impeditivos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de Octubre de 1.983 , 6 de Diciembre de 1.985 ...), dicha jurisprudencia en sede legal del derogado artículo

1.214 del Código Civil resulta igualmente aplicable con fundamento en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 .En cuanto a la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos será apreciada por los Tribunales conforme a las reglas de la sana crítica y su apreciación es función soberana del juzgador de instancia

( Sentencias de 12 de noviembre de 1996 , 8 de mayo de 1998 , 7 de febrero de 2000 , 13 de julio de 2001 ), que debe ajustar

su criterio en orden a la formación de su libre convicción a las máximas de la experiencia, evitando la arbitrariedad. En el caso no se da ningún tipo de arbitrariedad, pues el Tribunal tiene plena soberanía para formar su convicción un criterio sin que se aprecie una decisión determinada por el mero voluntarismo o carencia de toda razón, y sin que quepa imaginar una arbitrariedad o desigualdad legal o procesal.

CUARTO.- Los anteriores parám,etros normativos y jurisprudenciales resultan aplicables al supuesto enjuiciado procediendo afirmar las siguientes premisdas de conclusión:

Primera.- Los hechos constitutivos resultan probados por el demandante sin que el demandado demuestre que existen hechos extintvos, impeditivos o excluyentes que permitan aminiorar el

quantum de la condena

Segunda.- El testigo D. Pablo Jesús , Director facultativo de la obra manifiesta a)que se ratifica en la conformidad que que dió respectpo de las facturas, b) que éstas contenían las correcciones que en cada momento se pedían por el dicente, así como los abonos que se tenían que realizar c) que se trata de una obra realizada a capricho de la propiedad d) que a fecha dos de mayo cuando la constructora fue notarialmente requerida

por la propidead para que abandonara la obra ésta estaba realizada en más del 90 %, e) que la propieda constantemente estaba pidiendo cambios, extras, modificaciones, lo que implicaba incrementos de coste, f) que respecto de los movimientos de tierras, para hacer las casas se realizaron unas excavaciones, para hacer los muros se realizaron otros movimientos de tierras y para hacer la urbaniozación también, y tras un movmiento de tierras despues de unas fuertes lluvias

se tuvo que realizar otro movimiento de tierras por una caída accidental del anterior muro debida a que se talaron sin permiso del dicente todos los pinos de la parcela, las raíces se secaron y los muros se debilitaron, g) que se movieron alrededor de 6.000.000 metros cubicos de tierras, h) que la constructora no fue la responsable de que cayera ese muro, que

la casa vale más de 1.100.000 euros i) que en mayo de 2005 lo único que quedaba por hacer eran los remates finales de la construcción, j) que una vez efectuadas las excavaciones hasta encontrar el firme el promotor solicitó a la constructora que le cnstruyera un aljibe que no estaba incluído en el prersupuesto ni en el proyecto inicial, ello supone una complejidad, excavar más. ampliar cimentaciones

Tercera.-El testigo D. Aurelio , aparejador de la obra manifiesta a)que se ratifica en la conformidad que el dicente dió a las certificaciones, b) que en mayo de 2007 la obra estaba efectuada en un 90 % aproximadamente, c) que la propiedad pidió a la constructora cambios, extras , modificaciones, había presupuestos adicionales cuyas cantidades son exigbles, d) que tuvo lugar una caída de los muros d) es posible que como consecuencia de ello los movimientos de tierras ascendieeeran a 6.269,10 m3, e) el aljibe no estaba en el presupuesto de obra ni en el proyecto

Cuarta.-Esta misma sala atendió la petición del apelante de suspender las actuaciones en tanto no se resolvieran definitivamente las diligencias penales por él incoadas porque

alegaba la vinculación que las mismas pudieran tener en la siguiente causa toda vez que había presentado querella tildando las facturas de falsas, el muro de innecesario y las manifestaciones efectuadas por el Arquitecto de falso testimonio, pero se levantó la suspensión cuando la audiencia provincial, resolviendo el recurso de apelación contrra el auto de archivo rezaba en lo menester de que la resolución dictada por el juzgado de instrucción decretando el archivo de

las diligencias penales llega a la 'fundamentada conclusión de que ni existió engaño previo ni coetáneo en el desarrollo de las obras de construcción de las viviendas (singularmente en la necesidad de la construcción de un sistema de micropilotes para sustituir el muro de construcción que se había derrumbado negando asimismo indicios de que se falseara el libro de órdenes ni cualquier otro tipo de documentación relativa a la obra'

Corolario de lo expuesto es la desestimación del presente recurso y subsigiente confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.-La plena ratificación de la resolución recyurrida determina condena en costas de recurso al recurrente( arts. 394 y 398 LEC )

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nicanor contra la Sentencia dictada en los autos de Procedimiento ordinario, número 437/2007, por el Juzgado Primera Instancia 6 Gavà, de fecha 24 de enero de 2011 , la cual se CONFIRMAcon imposición de costas a dicha recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.