Sentencia Civil Nº 413/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 355/2014 de 29 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00413/2014

Ferrol nº 3

Rollo 355/14

S E N T E N C I A

Nº 413/14

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

En A Coruña, a veintinueve de diciembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000450 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000355 /2014, en los que aparece como parte demandada-impugnada-apelante, BANKIA, S.A.U., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARÍA DEL MAR GUTIÉRREZ MARCOS, asistido por el Letrado D. JOSE FRANCISCO FREIRE AMADOR, y como parte demandante-impugnante-apelada, Faustino , Clara , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS, asistido por el Letrado D. MARIA ILADID SANTAMARINA LOBEIRAS, sobre DECLARACION DE NULIDAD.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIEMRA INSTANCIA Nº 3 DE FERROL de fecha 11-3-14. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por DON Faustino Y DOÑA Clara , contra BANKIA S.A., y, en consecuencia, declaro la nulidad de la aorden de compra de participaciones preferentes de fecha 22 de mayo de 2009 por un nominal de 70.000 euros.

Condeno al reintegro de las respectivas prestaciones y, en consecuencia, la entidad demandada ha de reintegrar a la demandante el principal recibido (70.000 euros), con los intereses legales generados desde el día de la interposición de la demanda, hasta el día de los sucesivos reintegros, y los demandantes deberán restituir los intereses que les han sido abonados por las participaciones preferentes durante su vigencia y los intereses legales hasta la fecha del efectivo cobro o pago.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone la parte demandada Bankia recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol que, estimando parcialmente la demanda del matrimonio formado por Don Faustino y Doña Clara , declaró la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de 22/5/2009 por un nominal de 70 mil euros, con la condena a la restitución de las respectivas prestaciones, con sus correspondientes intereses legales, si bien que en el caso del Banco demandado desde la fecha de interposición de la demanda en congruencia con lo pedido en la misma. La parte actora, a la vez que se opuso al recurso, formuló impugnación del pronunciamiento de la sentencia sobre la fecha del devengo de los intereses a pagar por la parte demandada a la demandante, la cual debiera ser desde aquella orden, con la correlativa imposición de las costas.

SEGUNDO.- Los demandantes pretendieron en su demanda la nulidad contractual, por consentimiento viciado por dolo o por error, con la devolución de los 70 mil euros de la orden de compra, más los intereses correspondientes desde la presentación de la demanda y costas.

La sentencia de primera instancia rechazó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario al ser correcto dirigir la demanda solo contra Bankia, sin tener que llamar al pleito a la entidad emisora, porque sería aquélla la que entregó los productos y falló en la información debida.

Asimismo desestimó la alegación de caducidad de la acción de anulabilidad por el transcurso del plazo de los cuatro años del artículo 1301 del Código Civil . Por un lado, el cómputo comenzaría desde la consumación y no la perfección del contrato, y por otro, siendo las preferentes valores perpetuos, sería la fecha en que se conoció el error.

En cuanto a lo demás, la sentencia destacó la normativa y las características de esta clase de productos financieros, su complejidad y riesgos, así como lo referente a la conducta y especiales deberes de información de las entidades crediticias para con los clientes minoristas, imparcial, clara, no engañosa, previa al contrato, relevante, veraz y suficiente sobre sus características esenciales y en particular sus condiciones jurídicas y económicas, información comprensible y adaptadas a las circunstancias.

En el presente caso, con base en la alegaciones y prueba practicada de tipo documental la juzgadora de instancia llegó a la conclusión de que los demandantes eran de perfil ahorrador, la parte demandada no habría demostrado haberles informado como le era exigible sobre las características y riesgos del producto, y los actores no habrían tenido conocimiento que no se trataba de un depósito a plazo ni de la posibilidad de no obtener la restitución del capital, desconocimiento y falta de información que, unido al carácter complejo del producto, su condición de consumidores y su falta de formación, demostrarían el vicio del consentimiento y la nulidad del contrato pedida en la demanda. Y, declarada tal nulidad, las consecuencias restitutorias no podrían ser exactamente las pedidas en la demanda y la aclaración de la audiencia previa, sino lo dispuesto en los artículos 1303 , 1100 y 1108 del Código Civil , si bien que comenzando el devengo de los intereses legales a abonar por el Banco desde la fecha de interposición de la demanda en congruencia con lo pedido en ésta.

TERCERO.- En el recurso de apelación de la parte demandada se pretende la revocación de la sentencia apelada y la desestimación total de la demanda, alegando los motivos que pasamos a sintetizar:

1- Se insiste en la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamada como parte al proceso la entidad emisora de las participaciones preferentes, mientras que Bankia sería mera intermediaria y comercializadora, no destinataria última de los fondos ni la que abonó los cupones o remuneraciones.

2- Se sostiene la caducidad de la acción por exceso del plazo legal del artículo 1301 del Código Civil y al tratarse de un contrato de tracto único, perfeccionado y consumado al mismo tiempo de la adquisición, como así lo habrían considerado las sentencias y doctrina que se menciona en el recurso de apelación.

3- En cuanto al fondo del asunto, se alega error en la valoración de la prueba. La demandada se habría limitado a prestar los servicios del depósito y administración de valores, así como la recepción, transmisión y ejecución de las órdenes de compra de valores, con test de conveniencia que no de idoneidad, con la información, como comercializadora del producto y no por un contrato de servicios de asesoramiento financiero. Y tampoco habría error cuando los actores ya habrían invertido en otros fondos de inversión de diferente naturaleza con beneficios, tendrían formación media, capacidad suficiente, y experiencia inversora, sin perfil conservador. Toda inversión de esta naturaleza conllevaría su incertidumbre y riesgo. Incluso habrían dispuesto de un mes y medio entre la orden y la suscripción para revocarla. Se añade la jurisprudencia sobre la presunción de validez y la apreciación restrictiva del error además de sus requisitos, así como respecto de la firma de documentos sin leerlos o sin comprenderlos. Y se destacan una serie de aspectos del contenido de los diversos documentos firmados por los demandantes, que proporcionarían todo tipo de explicaciones acerca de los riesgos asociados, por lo que la demandada habría cumplido todos los requisitos exigibles por la legislación en la materia y decaería la conclusión de falta de información sentenciada. La carga de la prueba del error correspondería a los actores. Y se reseñan una serie de sentencias en apoyo de la tesis de la ahora apelante.

CUARTO.- Se confirma la desestimación del motivo referido al litisconsorcio pasivo necesario, por las razones que ya expusimos en otros precedentes, cual nuestras sentencias de 12 , 31/3 y 30/4/2014 , en general por cuanto tratándose de una nulidad por vicio del consentimiento Caja Madrid Finance Prefereed es ajena al error o no, por tratarse de la emisora de las participaciones preferentes que no tuvo intervención en la contratación del producto entre los demandantes y la demandada en que se habría prestado el consentimiento viciado por defectos de información ( art. 1257 Código Civil ). Tratándose de un contrato que se anula entre los demandantes y Bankia, los efectos directos recaen en ellos, y las demás consecuencias que en su caso pudieran darse entre de ésta y Caja Madrid Finance Prefereed sería otra cosa. Y así en palabras de nuestra sentencia de 30/4/2014 :

'Aunque se trata de una cuestión jurídicamente controvertida, el único contrato suscrito por los actores-apelados es el de la orden de suscripción de valores, en el que la entidad que aparece es 'Caja Madrid' y el test de conveniencia también lo efectúa esta misma entidad, sin que en ningún momento se advierta a los clientes de su posición de mera comercializadora de un producto emitido por una entidad diferente, por cierto del mismo grupo empresarial y respecto de la cual no existe una clara distinción externamente, frente a los ordenantes. No es suficiente ni que la emisora conste en el tríptico resumen del folleto de la emisión ni, mucho menos, que conste en la página web de la CNMV, cuando los clientes sólo se relacionaron con 'Caja Madrid' y el logo comercial de ésta encabeza todos los documentos de la operación que ellos firmaron. Está, pues, correctamente entablada la relación jurídico-procesal, en virtud del principio de relatividad contractual acogido en el art. 1257 CC , dirigiendo la demanda únicamente contra quien contrató con los actores, sin perjuicio de que la entidad comercializadora pudiera, eventualmente, ejercitar acciones contra la emisora, para la cual la sentencia que se dicte tendrá efectos reflejos o indirectos, que justificaron la admisión de su intervención procesal voluntaria, sin adquirir por ello la condición de parte. Esta misma doctrina dimana de la sentencia de esta Sala de 31 de marzo de este mismo año , en que se estima el motivo del recurso de apelación que impugnaba la condena solidaria de la entidad emisora de las participaciones preferentes (en este caso, 'Caixa Galicia Preferentes SAU'). Si el fundamento del litisconsorcio pretendiera verse en la imposibilidad de ejecución de la sentencia, deberíamos tomar en consideración que, como ha expresado la SAP Madrid 20 marzo de 2014 , ello no es así, puesto que no es la filial emisora la destinataria del capital con el que se suscriben las participaciones preferentes sino que ese capital forma parte de los recursos propios de la matriz demandada, como establece la Disp. Adicional Segunda 1 b) de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, que dispone que 'En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora , de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes'. También la SAP Ciudad Real, en un caso idéntico al que ahora nos ocupa, resolvió, en sentencia de 21 de marzo de 2014 , la inexistencia del litisconsorcio argumentando que 'aunque es cierto que formalmente la emisión de las preferentes litigiosas fue realizada por la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A., es lo cierto que resulta evidente ser la misma una filial o empresa perteneciente a la propia entidad CAJA MADRID, a la que ha sucedido la demandada BANKIA, como se pone de manifiesto en la propia orden de suscripción aportada como documento número dos de la contestación a la demanda, en la que aparece en su parte superior izquierda la expresión 'CAJA MADRID' y el logo de la misma, expresión que se reitera en la descripción del valor, sin que de ningún modo se aclare que el emisor sea un tercero ajeno a la dicha entidad. Lo que nos lleva a la conclusión la pertenencia de esta a la entidad CAJA MADRID, presentándose ante el cliente como una misma entidad con igual logotipo y personalidad e indicándose, expresamente, que 'el presente resumen, el Documento Registro del emisor y la Nota de Valores serán referidos, conjuntamente, como el 'Folleto'', refiriéndose a continuación que existe un documento Registro de Caja de Ahorros de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, inscrito en los registros oficiales de la CNMV, el 10 de julio de 2008'. Es más, en la propuesta de inversión que se acompaña por los actores al folio 53 de las actuaciones como documento nº 5 se establece que la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A es una ('sociedad 100 % del Grupo Caja Madrid'). Lo que nos lleva a la conclusiones que la emisión de participaciones preferentes de CAJA MADRID no es sujeto emisor distinto de quien coloca el producto en el mercado'. En el mismo sentido, aunque con otras entidades emisora y comercializadora de las participaciones preferentes, puede verse también, entre otras, la SAP Valencia de 19 de febrero de 2014 '.

Y en la misma línea las sentencias de SAP León (1ª) de 5/6 y 16/7/2014 , con reseña de las de Madrid (18ª) de 3/2 y 20/3/2014 , o Cáceres (1ª) de 13/2/2014 ; la de Barcelona (13ª) de 30/6/2014 ; o la de Lérida (2ª) de 23/7/2014 ; entre otras.

QUINTO.- Igualmente procede desestimar el motivo referido a la caducidad. Abundando en lo apuntado en la sentencia de primera instancia, debemos reiterar ahora lo que hemos considerado en otros precedentes sobre la materia, como por ejemplo en nuestras sentencias de 14/7 y 1/9/2014 :

En primer término es preciso señalar que no está resuelto si el plazo de cuatro años que establece el artículo 1301 del Código Civil es de caducidad. Es cierto que la tesis de la apelante encuentra amparo en las SSTS de 27 de marzo de 1963 , 7 de febrero de 1966 , 5 de diciembre de 1981 , 2 de junio de 1989 , 25 de julio de 1991 , 30 de septiembre de 1992 , 27 de febrero de 1995 y obiter dicta 18 de octubre de 2005 y 18 de junio de 2012 , igualmente parece que se inclina por la caducidad la STS de 6 de noviembre de 2013 .

Otras, por el contrario, afirman que nos hallamos ante un plazo de prescripción, al ser planteada expresamente tal cuestión, así, por ejemplo, las SSTS de 23 de octubre de 1989 -con cita de las SSTS de 25 de abril de 1960 , 28 de marzo de 1965 y 28 de octubre de 1970 - susceptible, por lo tanto, de interrupción por reclamación extrajudicial o reconocimiento del deudor, en el mismo sentido admitiendo la interrupción las SSTS de 14 de mayo de 1955 , 27 de marzo de 1989 y 8 de abril de 1995 . La STS de 1 de febrero de 2002 , por su parte, niega que dicho plazo pueda apreciarse de oficio -lo que lo distancia de la caducidad-; más recientemente optan por la prescripción las SSTS de 3 de marzo de 2006 , 9 de mayo de 2007 , 14 y 30 de noviembre de 2008 .

Otras resoluciones no lo califican, como las SSTS de 6 de septiembre de 2006 y 30 de mayo de 2008 o eluden hacerlo como la STS de 8 de octubre de 2012 : 'aunque se aceptara que el plazo de cuatro años establecido en dicho artículo es de prescripción, como consideran muchas sentencias de esta Sala (SSTS 1-2-02 , 27-2-97 , 27-3-87 y 28-10-74 entre otras), y no de caducidad'.

Efectuada tal precisión, es necesario tener en cuenta que el artículo 1301 del Código Civil, hay que conjugarlo con el 1969 del referido texto legal , y así a tales efectos fija el inicio del plazo o dies a quo para el ejercicio temporáneo de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento, en el momento en que el sujeto puede reaccionar contra el mismo (ver art. 1301 III para la violencia o intimidación 'desde el día en que éstas hubieran cesado', o 1301 IV 'desde que saliera de tutela'), o le sea cognoscible la causa de anulabilidad (art. 1301 último párrafo 'hubiese tenido conocimiento suficiente'), o se presume le sea cognoscible (art. 1301 IV 'desde la consumación del contrato' ), según un criterio de normalidad.

En definitiva, se parte de la base de que cuando se consuma el contrato se conocen las cualidades de la cosa que constituye su objeto y las consecuencias derivadas de las prestaciones convencionales. O dicho de otro modo, el despliegue del contrato, a través de su consumación, permite el conocimiento de su contenido y reconocer o desvelar el error o dolo sufrido.

No podemos confundir el perfeccionamiento del contrato con su consumación al tratarse de realidades jurídicas distintas. Ya la antigua STS de 20 de febrero de 1928 nos enseñaba que 'de los tres momentos que hay en toda contratación, a saber: de perfección, de consumación y de terminación, es evidente que cuando son varias las compras y los actos a realizar y dependientes algunos de los otros durante el desarrollo del contrato éste no puede entenderse cumplido ni consumado hasta la realización de todas las obligaciones'.

La consumación se produce, pues, cuando estén totalmente cumplidas las obligaciones derivadas del mismo, es decir implica el cumplimiento completo de las prestaciones por ambas partes. En este sentido, podemos citar las SSTS de 4 de mayo de 1945 y 27 de marzo de 1989 , según la primera 'la palabra consumación referida a los contratos significa jurídicamente el cumplimiento de los mismos que se produce por el de las obligaciones que contienen, del que se sigue, como consecuencia, la extinción del vínculo'. Por su parte, la segunda de las mentadas sentencias insiste en tal doctrina: 'Este motivo debe también decaer, por no atenerse tampoco a los hechos que sirvieron de base a la sentencia recurrida. En efecto, el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato». Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'. O la STS de 5 de mayo de 1983 , cuando dice: 'en el supuesto de entender no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos que generó'. Por su parte, la STS de 11 de junio de 2003 precisa que en los contratos de tracto sucesivo se consuman cuando se agota el cumplimiento, razonando que la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil ...». Y la STS de 11 de mayo de 2007 reprocha al recurrente la confusión entre la consumación del contrato con su perfección.

Pues bien, en este caso, no podemos admitir que la consumación de los contratos se correspondan con la fecha de suscripción de las órdenes de adquisición de las participaciones preferentes como pretende la recurrente, al tratarse de un contrato que se encontraban vigentes, generando prestaciones recíprocas y entre ellas distintos tipos de intereses pactados, y, a partir del momento en que se descubrió el error, no había transcurrido el plazo de los cuatro años al que se refiere el artículo 1301 del Código Civil . No dejamos por ello el contrato en total situación de incertidumbre con ausencia de seguridad jurídica, pues el plazo contaría desde que tiene efectivo conocimiento del error, no mientras la parte está confiada en las características de un producto deficientemente informado, por las razones que se indicarán en el resto de la fundamentación jurídica de esta resolución.

Al respecto, una de las conclusiones asumidas por los Magistrados/as de las Audiencias Provinciales de Galicia en las Jornadas sobre participaciones preferentes celebradas en Santiago el 4 de diciembre de 2013, estableció que 'al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo de ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse a lo dispuesto en el art. 1969 CC y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento del error'. Por ello en nuestra sentencia de 16/6/2014 concluíamos que la consumación del contrato constituye el dies a quo en el cómputo del plazo cuando concurre error suponiéndose que existe la posibilidad abstracta de advertirlo en ese momento y el afectado por el vicio queda ya libre de él y en condiciones de impugnar la validez del contrato, de manera que el artículo 1301 del hay que conjugarlo con el artículo 1969 del referido texto legal .

Añadir: la interpretación restrictiva en esta materia; y que en el caso presente la orden de la operación es de 22/5/2009, la demanda se presentó el 13/6/2013, no puede afirmarse como probado que la parte demandante hubiese conocido el error antes del plazo de los cuatro años anteriores a su interposición, y las propias partes litigantes destacan que una vez cursada la orden la suscripción de los valores tuvo lugar el 7/7/2009, fechas también incluidas en el documento contractual.

SEXTO.- En muchos precedentes, en línea con otras Audiencias, hemos destacado las especiales características y naturaleza jurídica compleja de los productos financieros de litis en relación elevado nivel de comprensión por parte del consumidor o cliente contratante, su perfil, y los riesgos de la operación, por su incidencia en el resultado de los pleitos, especialmente pero no exclusivamente en sede de nulidad por error en el consentimiento. Basta ahora con recordar lo siguiente:

Según la Ley del Mercado de Valores las participaciones preferentes, dentro de los instrumentos financieros, tienen la consideración de valores negociables emitidos por personas o entidades y agrupados en emisiones, teniendo tal consideración cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero ( art. 2.1-h) LMV, modificada por la Ley 47/2007 de 19-12 ).

Por tratarse de productos financieros complejos y de alto riesgo, son poco adecuados para ahorradores con perfil conservador y en general para minoristas. Son productos sin fecha de vencimiento, con vocación de perpetuidad, sin que quepa la amortización anticipada voluntaria por parte de quien las suscribe, pues se integran en los fondos propios de la entidad emisora y no existe un derecho de crédito a su devolución. Sólo es posible después obtener liquidez mediante la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien mediante venta en el mercado secundario, en el que se pueden sufrir fácilmente pérdidas por su gran volatilidad, y que se halla prácticamente paralizado en el panorama financiero actual, ante la falta de demanda. Además, las pérdidas en caso de insolvencia o liquidación de la entidad emisora no están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos. El análisis del error excusable y esencial de quienes contratan con la entidad financiera debe contemplar si la información ha sido la adecuada, en atención a las peculiaridades del producto, las circunstancias de la contratación, y las personales de los clientes, como su perfil inversor o no, formación y conocimientos en el plano económico, experiencia, o la relación con la entidad.

Especial atención merecen los deberes contractuales de información de la demandada a los clientes.

El artículo 60 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, si bien que posterior a la fecha de los contratos litigiosos, da una idea al preceptuar al respecto: 'Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

En la legislación específica con respecto a la contratación de instrumentos financieros, como son las preferentes, ya el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado, lo que han profundizado todavía más los artículos 78 y ss. de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , redactados por la Ley 47/2007, dictada para incorporar al ordenamiento jurídico español las Directivas europeas 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. Igualmente el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de tal clase y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.

Se trata de unos requisitos muy rigurosos de las entidades que prestan servicios de inversión para que los clientes puedan formar su juicio con todos los elementos necesarios antes de decidirse a contratar. Se profundiza en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras, correspondiéndoles la carga de la prueba de que la información precontractual se ha facilitado de forma completa y correcta a la entidad obligada. En este sentido, la STS de 18 de abril de 2013 , en un caso diferente (gestión de carteras de inversión), pero que en cierta medida puede ser también predicable en el que nos ocupa, ha afirmado que la entidad bancaria tiene la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Debe observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada uno de ellos el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios. Es más, la entidad gestora ha de seguir las instrucciones del cliente en la realización de operaciones de gestión de los valores de la cartera, en las que las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato, fundamental en el caso del mandato ( arts. 1719 CC y 254 y 255 CdeCo).

Las obligaciones de información precontractual se desarrollan detalladamente en el nuevo artículo 79 bis LMV. Destaquemos, especialmente que toda la información dirigida a los clientes, incluso la publicitaria, ha de ser imparcial, clara y no engañosa (art. 79 bis 2 LMV), siendo tenida como tal la que destaque los beneficios potenciales de un producto financiero sin indicar también los riesgos que entraña, no pudiendo ocultar, encubrir o minimizar ninguna información importante ( art. 60 RD 217/2008 ). El carácter indiscutiblemente complejo de las participaciones preferentes antes aludido, especialmente en los casos en que se comercializan a ahorradores o inversores no profesionales o expertos, sin los conocimientos precisos, supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también de que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo. La diligencia exigible a la entidad financiera no es, en el cumplimiento de estas obligaciones, la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( SAP Asturias de 16/12/2010 ).

Con incidencia también en la calificación del posible error al contratar, han de mencionarse tanto la obligación de la entidad financiera de hacer entrega del denominado 'folleto resumen' de la emisión o resumen de la nota de valores ( art. 79 bis 3º LMV), informando de los riesgos a que se refiere el art. 64 RD 217/2008 (riesgo de pérdida total de la inversión y volatilidad del producto), entrega que ha de tener lugar con la suficiente antelación y en formato normalizado, contenido en un soporte duradero ( art. 62.2º RD 217/2008 ) como la obligación de evaluar la adecuación de la inversión para cada cliente concreto mediante el 'test de conveniencia' ( arts. 79.7º bis LMV y 73 RD 217/2008 ).

Más adelante añadiremos otras consideraciones de interés.

SÉPTIMO.- Llegados a este punto conviene precisar, al hilo de ciertas menciones o consideraciones del debate, que sin descartar los posibles casos de asesoramientos personalizados sin cumplir los procedimientos de la normativa al efecto; o de los que a través de la información obtenida de los clientes de los test de idoneidad, unido a la colocación de un determinado producto por el mismo canal, se pudiera encuadrar la actuación en el ámbito del asesoramiento en materia de inversión, cuando se cumplan los requisitos exigibles; lo cierto es que en el caso enjuiciado, aunque hubo déficits de información adecuada generadora de error, no estamos ante una relación contractual calificable como servicio de asesoramiento, ni puntual ni recurrente o continuado, con la consecuente improcedencia de recomendar la entidad al cliente productos inidóneos, por cuanto es dudoso y discutible la concurrencia de todos los requisitos al efecto, además de basarse la demanda y la propia sentencia del Juzgado en vicio del consentimiento, no en una responsabilidad por incumplimiento de un contrato de tal clase por recomendación personalizada de productos inidóneos.

Y es que no constituye asesoramiento a estos efectos las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores o instrumentos financieros, las cuales tienen el valor de comunicaciones de carácter comercial (art. 63.1-g) LMV).

El art. 5.1- g) del RD 217/2008 lo reitera y añade que tampoco se considerará tal las recomendaciones que se divulguen exclusivamente a través de canales de distribución o al público. Sigue diciendo: que a tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquel; que la recomendación deberá presentarse como idónea para esa persona, basándose en una consideración de sus circunstancias personales y deberá consistir en una recomendación para realizar alguna de las siguientes acciones: i)- comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico, ii)- ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero. Aparte de servicios auxiliares relacionados en el artículo 5.2 del citado RD que puedan también prestar las empresas de servicios de inversión. Añadiendo el apartado 3 que los actos preparatorios para la prestación de un servicio de inversión deben considerarse parte integrante del servicio.

Es obligatorio que consten por escrito los contratos celebrados con clientes minoristas, aunque basta la constancia escrita o fehaciente de la recomendación personalizada (art. 79-ter LMV).

Es verdad, sin embargo, que la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53 de STJUE de 30/5/2013, caso Genil 48, C-604/2011 ), y tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir el producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público (apartado 55). También las STS de 7 y 8/7/2014 .

Como señala la Comisión Nacional del Mercado de Valores en su guía (no normativa) sobre prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión del departamento de supervisión de 23/12/2010:

Todo ello implica que, antes de emitir la recomendación personalizada, la entidad debe obtener determinada información para poder concluir si el producto es o no idóneo para el cliente y, en consecuencia, si puede seguir adelante emitiendo la recomendación. Este proceso consta de dos fases, una de obtención de información sobre el inversor y otra de evaluación de su idoneidad.

Tal como se desprende del artículo 5.1.g) del RD 217/2008 y de las directrices recogidas en el documento de CESR 'Questions and Answers, Understanding the definition of advice under Mifid' en abril 2010 (ref CESR/10-293), para la concurrencia de asesoramiento en materia de inversión, han de cumplirse conjuntamente los siguientes requisitos: (i) debe tratarse de una recomendación, es decir, debe incluir un elemento de opinión por parte de quien presta el servicio y no tratarse sencillamente de una información o explicación de las características y riesgos de una operación o servicio financiero, ii) que se realice respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros concretos y no de forma genérica respecto a un tipo de activos o productos financieros, iii) ser personalizado, es decir, presentarse explícita o implícitamente como idónea para esa persona basándose en una consideración de sus circunstancias personales, iv) debe realizarse a través de medios que no consistan exclusivamente en canales de distribución dirigidos al público en general como anuncios en prensa, televisión o radio y, v) ser individualizado, esto es, realizarse a una persona en su calidad de inversor o posible inversor o en calidad de apoderado o representante del mismo.

La guía desarrolla seguidamente los diversos aspectos. Y entre otras cosas comenta el Considerando 81 de la Directiva 2006/73/CE definidor del asesoramiento genérico como el asesoramiento sobre un tipo de instrumento financiero, lo que no constituye asesoramiento en materia de inversión que está restringido al asesoramiento sobre instrumentos financieros concretos, por lo que, aunque se realizara asesoramiento genérico a un inversor concreto, haciendo referencia a sus circunstancias personales y presentando una recomendación como idónea, la misma no constituiría asesoramiento en materia de inversión.

En el presente caso, no resulta en los documentos que se haya tratado de una recomendación personalizada a los clientes sino de información o explicación objetiva de los productos que podían interesarles por su rentabilidad, genéricamente y de manera deficiente o inadecuada por los empleados de la entidad con los que existía confianza derivada de la relación bancaria preexistente, pero sin que realmente pueda afirmarse que en su comercialización o colocación se efectuasen comentarios o juicios de valor como asesoramiento del tipo analizado en relación a la decisión de adquirirlos ni basándose en considerarlos un productos idóneos a las circunstancias personales. Pero esto no significa prescindir de todos los demás deberes, en especial los informativos del nivel de calidad comprensiva exigidos, respecto dela comercialización del contrato de litis o que la conclusión sea la de la ausencia del error defendida por la parte demandada.

OCTAVO.- En cuanto al error como vicio de la voluntad contractual, y siguiendo lo expuesto en otros precedentes, como nuestra sentencia de 1 de septiembre de 2014 , entre otras, debemos considerar la siguiente normativa y jurisprudencia:

Cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fue equivocada o errónea. ( STS de 18/2/1985 , 29/3/1994 , 28/9/1996 , 21/5/1997 , 12/11/2010 , 21/11/2012 , 29/10/2013 , 20/1/2014 , entre otras muchas). Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias ( STS de 29/10/2013 , 20/1/2014 ).

Se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento ( STS de 29/10/2013 , 20/1/2014 ).

El artículo 1266 del Código Civil se refiere al error, el cual para que invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma, que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error ha de ser por lo tanto esencial, y en segundo término no ha de ser imputable a la persona que lo padece, de forma tal que con una diligencia media o regular pudiera obviar su existencia.

El error es sustancial cuando 'la cosa carezca de algunas condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste' ( STS de 17/7/2006 , 12/11/2010 , 21/11/2012 y 6/6/2013 , entre otras).

También cabe enfocar tal requisito desde una perspectiva causal, en el sentido de que el error padecido fue determinante a la hora de comprometerse contractualmente. Y así la STS de 29 de octubre de 2013 proclama que el error debe 'proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa'.

Y en principio, quien contrata soporta el riesgo de que se cumplan o no sus expectativas contractuales, o dicho de otra forma que sean acertadas o no las representaciones que se hizo sobre las circunstancias con respecto a las cuales decidió obligarse.

El requisito de la excusabilidad del error no se menciona expresamente en el artículo 1266, pero la doctrina y jurisprudencia lo deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado en los artículos 7 y 1258 del Código Civil . La inexcusabilidad habrá de ser apreciada ponderando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. La función de este requisito radica en impedir que el ordenamiento proteja a quien alega un error que le imputable por su falta de diligencia exigible, perjudicando a la otra parte contratante, que debe ser prioritariamente amparada, por la confianza infundida por la declaración contractual efectuada.

En este sentido, señala la STS de 4 de octubre de 2012 : 'La sentencia de 12 noviembre 2004 , con cita de las de 14 y 18 febrero 1994 , 6 noviembre 1996 , 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003 , afirma que «para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento». De igual forma la STS de 12 de julio de 2002 .

Hoy en día alcanzan especial valor los denominados deberes precontractuales de información, de clara finalidad tuitiva o protectora, a los efectos de facilitar el conocimiento real de lo que efectivamente se está contratando, y posibilitar la formación de un consentimiento válido sobre el que construir el carácter vinculante de los contratos.

La naturaleza de determinados negocios jurídicos, máxime cuando se trata de productos financieros complejos y de riesgo, como son las preferentes, exige que el cliente bancario disponga de una información relevante y completa para formar una voluntad convencional consciente y libre. Estos deberes de información, ya sean legales o provenientes de la buena fe objetiva, tienen una influencia decisiva a la hora de apreciar la imputabilidad del error (confianza provocada).

En consecuencia, la excusabilidad del error habrá de ser apreciada ponderando la posición prevalente de quien cuenta con la información para ofertar tales productos contractuales en el tráfico jurídico en general, frente a quien carece de tales conocimientos, ocupando una posición débil, que le hace merecedor de protección jurídica.

Es precisamente en situaciones como las expuestas en las cuales tanto el Legislador comunitario como nacional, en atención a principios de transparencia en el mercado y protección de la parte más débil, le interesa que los contratantes alcancen especial conocimiento de las obligaciones y riesgos que asumen, pretendiendo equilibrar situaciones de verdadera asimetría convencional.

En tal contexto, la determinación de la excusabilidad del error se encuentra igualmente anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y por lo tanto no imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( art. 1258 del CC ); o tercero, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error de la contraparte.

En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió sino también en el comportamiento contractual de la contraparte. En este sentido, la STS de 4 de enero de 1982 , cuya doctrina es seguida por la de 22 de mayo de 2006 , señala 'valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (art. 1258) pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar', por eso la STS de 14 de febrero de 1994 exige tener en cuenta 'la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en esta caso, está tipificado para la entidad bancaria en la legislación tuitiva del consumidor o usuario.

La STS 26 de septiembre de 1996 aprecia el error inducido por la conducta de la contraparte 'que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos'. Otras SSTS también consideraron excusable el error, cuando quien lo padece no es un profesional experto ( SSTS de 4 de enero de 1982 , 14 y 18 de febrero de 1994 , 1 de julio de 1995 entre otras), máxime dada la complejidad de los contratos que nos ocupan.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( STS de 14/6/1943 , 26/10/1981 , 23/11/1989 , 14/2/1993 , 14 y 18/2/1994 , 28/9/1996 , 6/2/1998 ).

La jurisprudencia admite, por ejemplo en STS de 29 de octubre de 2013 y 20 de enero 2014 , que un defecto de información puede causar error esencial y excusable en la formación de la voluntad de un minorista que la necesitaba.

La reciente STS de 7 de julio de 2014 , proclama que: 'Según se declaró en la STS nº 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 ...' y sigue razonando: 'Conforme a esta línea jurisprudencial, cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 )'.

Y la citada STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , tras insistir en que 'el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio', añade a continuación 'pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error', argumentando más adelante que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y continúa su motivación: 'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Más recientemente la STS de 7 de julio de 2014 lo refrenda, ratificando el criterio que venía adaptando este tribunal provincial en sus sentencias, cuando establece como ratio decidendi del caso sometido a su consideración, que: 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente'.

NOVENO.- Para completar el panorama, conviene también recordar lo que dice entre otras cosas la citada STS de 20 de enero de 2014 (sobre contrato de swap objeto de pretensión de nulidad):

'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

De la normativa específica en la materia 'se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera', los cuales 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate', y 'consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural', de manera que este 'genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' (...)

Y tras exponer a continuación, para determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, los aspectos de la información y tests de conveniencia sobre los instrumentos financieros de las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes del artículo 19 de la Directiva 2004/39/CE , traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales artículos. 78 y ss de la Ley del Mercado de Valores y el RD 217/2008 de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación, la sentencia citada del Tribunal Supremo se refiere después al error vicio del consentimiento, destacando entre otras cosas lo siguiente:

'Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas (...) En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de relieve que, 'si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10 ), apartado 27]' (...)

Habla también la sentencia de la jurisprudencia y los criterios sobre el error vicio que exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, además de tener que ser relevante y excusable, para afirmar más adelante que:

'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'.

'El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. (...)

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

DÉCIMO.- Ya nos referimos a la 'asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas' con su incidencia en la apreciación del error. Y es que en estos casos, como el enjuiciado, no puede minusvalorarse la distinta posición de las partes contratantes y el concreto tipo de clientes en relación a sus circunstancias personales, su preparación y su capacitad técnica para poder procesar la complejidad de la información sobre las características y riesgos asociados del entonces novedoso producto que se les pudiera proporcionar y comprenderla adecuadamente, al menos en sus aspectos relevantes, aunque pudieran escapársele ciertos otros detalles accesorios, a fin de prestar un consentimiento contractual debidamente informado en la materia (más aún, formado), para evitar toda confusión o ignorancia y en definitiva para no caer en un consentimiento viciado por el error.

No cabe duda que la Caja de Ahorros, hoy Banco demandado, era la parte contratante dominante en tanto que entidad dominante del grupo emisor de las participaciones preferentes que, con un lógico interés en conseguir los objetivos propuestos, fue la que presumiblemente tomó la iniciativa de dirigirse a los clientes para informarles y ofertarles a través de su oficina y empleados los productos, y era la encargada de suministrarles la información o asesoramiento (en el sentido informativo según lo ya dicho más arriba), así como la de apreciar su capacidad técnica y nivel de comprensión al respecto.

En el presente caso, debemos basarnos en las alegaciones y la prueba documental introducida en el proceso por ambas partes, de lo cual resulta que la relación con Caja Madrid-Bankia viene por lo menos desde mediados de 1996; que los demandantes fueron emigrantes en el extranjero, retornados con motivo de la jubilación; sin que consten estudios académicos superiores ni medios; habiendo trabajado él de cocinero y ella como ama de casa o labores domésticas; siendo sus edades de 73 y 64 años, respectivamente, a fecha de la contratación de las preferentes de litis. Y si analizamos la información y documentación facilitada por la entidad demandada acerca de los diversos productos contratados por los demandantes desde 1996 (folios 132 y 139ss), llegamos a la conclusión de que si bien cuando los actores contrataron en mayo de 2009 las participaciones preferentes no habían sido clientes exclusivamente ahorradores sino que también habían invertido en algunos fondos, no lo es menos que no se trataba de preferentes sino de fondos de renta fija o mixta, de patrimonio inmobiliario, o con una parte variable pero limitada a un pequeño porcentaje, a plazo, con disponibilidad y reembolsables con pronta liquidez. En general habían sido cancelados ya en distintas fechas bastante anteriores a la preferentes (2004, 2006 y 2008). En el caso del 'depósito creciente 09' la cancelación fue sin embargo muy próxima y ello por cuanto constituyó su antecedente directo, pues los 70 mil euros de dicho depósito se invirtieron en las preferentes de nuestro litigio; más aún: era un depósito contratado por dicho importe en 2006 a un plazo fijo de tres años, reembolsable y cancelado a su vencimiento (3/3/2009), y con intereses trimestrales del 2% el primer año, 3% del segundo y 4% el tercero, incluso con liquidez en caso de reembolso anticipado total. Tres días después de la firma del contrato de depósito creciente los demandantes cerraron la libreta interés, abierta en agosto de 1996, a la vez que abrieron la libreta fácil. Añadir que incluso se aportó con la demanda una nota manuscrita (f.56), al parecer de empleada de la oficina bancaria, sobre participaciones preferentes 2009 indicando una serie de porcentajes sobre la rentabilidad del producto, todos ellos favorables o beneficiosos, en los dos primeros años, del tercero al quinto y al sexto, y mención a la liquidez en siete días a precio de mercado. Todo lo cual pone de manifiesto no que los demandantes fueran perfectos conocedores ni expertos en participaciones preferentes, cosa que no cuadra con sus circunstancias personales y su perfil, ni siquiera con lo que resulta del test MIFID que se le hizo a Don José el mismo día de la contratación, sino que los demandantes, además de tener dinero ahorrado y por ello ser también ahorradores, habían hecho algunas concretas inversiones reembolsables y riesgos bajos o limitados. Resulta muy extraño que, coincidiendo con el vencimiento del depósito creciente-09 y regresados de la emigración a España tras la jubilación del esposo, hubieran cambiado de criterio y decidido arriesgar ese montante tan elevado de sus ahorros en un producto tan complejo y de tantos riesgos asociados como las participaciones preferentes.

El resultado del test fue conveniente, pero al margen de lo discutible del alcance de alguno de sus apartados marcados con una cruz en el cuestionario, en cualquier caso no eximía a la entidad del cumplimiento cabal de los deberes de información de calidad al nivel de comprensión de los clientes, previamente a la colocación del producto.

No sabemos qué tipo de concretas explicaciones verbales previas se les hicieron por las personas de la entidad que les comercializó este producto ni consta que fueran claras y comprensibles para los demandantes en relación a sus circunstancias personales, escasa formación y limitada experiencia inversora frente a las muchas complejidades y riesgos inherentes de tal producto financiero, entonces bastante novedoso para la generalidad de las personas. Incluso de la nota manuscrita indicada cabe deducir razonablemente que se centraron en la rentabilidad favorable en seis años y no haber problemas de liquidez, no en escenarios desfavorables ni en características de interés e irrecuperabilidad del dinero por desactivación del mercado.

Es verdad que se realizó el test de conveniencia MIFID al esposo, pero no a Doña Clara , y de los documentos que se entregaron bajo su firma resulta que el contenido de la orden de suscripción es del todo escueto y requiere de una lectura atenta y experta de la restante documentación debido a la extensión de la misma y compleja literatura jurídico-financiera (12 páginas el documento de información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, más otras 7 del resumen de la emisión de las participaciones preferentes de mayo 2009: f. 111 ss.), a lo que se añaden los respectivos documentos indicando que habrían sido informados del elevado riesgo del producto (f. 125 y 126), y el correspondiente al contrato de depósito o administración de valores (f. 152). Más aún: con la salvedad de este último contrato del día anterior, todo lo demás se hizo el mismo día 22/5/2009.

Realmente se trata de muchos datos y de una muy compleja literatura jurídica-financiera para poder ser entendida, asimilada y retenida por los demandantes, cuando no consta que la persona que les comercializó el producto se lo hubiese traducido y explicado de una manera clara, transparente, detallada, comprensible al nivel de aquéllos y con el tiempo necesario para entenderlo perfectamente, especialmente en cuanto a la pluralidad de riesgos, y poder meditar su propia decisión, en su caso contrastándolo como tuviesen por conveniente, al tratarse de personas sin preparación en esa materia tan especializada ni otra experiencia conocida que la escasa de aquellos fondos ya comentados. No bastaba pues con una información general, ni escrita en sí misma compleja y difícil de comprender en muchos aspectos por clientes minoristas, por mucho que hubiesen leído todo ese lote de papeles, y menos cuando se firma confiadamente y se trataba de algo muy distinto a los depósitos de ahorro y aquellos pocos fondos de inversión que habían operado anteriormente con la entidad crediticia.

No podemos pues aceptar lo alegado en el recurso acerca de sus conocimientos y experiencia acerca del producto en cuestión. Los actores no tenían la condición de profesionales en estos productos financieros, ni mucho menos la de muy cualificados conocedores del mercado en posición equivalente al emisor, ni conocimientos relevantes de tipo jurídico, económico o financiero para entender por sí mismos las características y riesgos inherentes o interpretar la información significativa atinente a un producto tan complejo de riesgo como eran las participaciones preferentes, realmente novedosas para la generalidad de la clientela en la época de la contratación litigiosa, no ahora después de haber estallado el problema al hundirse este mercado y dado lugar a muchos debates y pleitos, revelando en toda su importancia o alcance que no era la inversión recuperable que erróneamente pensaban.

Y es que tampoco se trataba de operaciones bancarias tradicionales o habituales, conocidas en esencia por la generalidad de la gente, a las que poder aplicar consecuencias de una posible falta de lectura de los documentos contractuales firmados. La complejidad y novedad entonces de las preferentes y del contenido de los documentos hacían ciertamente difícil sino imposible que gente como los actores hubiesen sido capaces de entender verdaderamente a que se estaban obligando realmente, fuera de algunos aspectos más o menos inconexos, aunque los hubieran leído, pues también se añade en casos como estos la canalización de su ejecución a través de una cuenta asociada, y un contrato de depósito y administración de valores, con más clausulado propio.

Abundando en lo comentado, al margen de su corrección financiera o jurídica y de que se hubiera dado cierta información, precisamente los términos empleados, clausulado general, prerredactado y con remisiones a las especificaciones de otros documentos o folletos, resultan en su mayor parte realmente incomprensibles para gente sin suficiente preparación y capacidad técnica o experiencia financiera como los demandantes. Seguramente también tendrían problemas muchas personas preparadas.

En las circunstancias del caso extraemos al conclusión de que si se les hubiese informado adecuadamente y lo hubiesen procesado y comprendido bien, los demandantes no hubieran arriesgado esa elevada suma de sus ahorros adquiridos a lo largo de los años y aceptado los riesgos derivados en especial el de la cancelación al menos en un tiempo razonable o no poder garantizársele la recuperación del dinero.

Es verdad que corresponde a quien pretenda la anulación de un contrato por vicio del consentimiento, en nuestro caso el error invencible y excusable, la carga material de su demostración conforme al artículo 217 LEC , pero no lo es menos que según resulta la normativa sectorial en esta materia y jurisprudencia explicada más arriba pesa sobre el banco demandado la carga de probar previamente haber cumplido con su deber de información veraz, transparente, clara, suficiente y desde luego comprensible por las clientes que no tenían la condición de profesionales en relación a productos financieros complejos y de riesgo como las preferentes, sino la de minoristas.

Hablamos de un especial deber precontractual impuesto, además de por el principio de lealtad y buena fe del artículo 7 del Código Civil , por normas de conducta de la legislación sectorial comentada más arriba y los artículos 78 , 78 bis , 79 y 79 bis LMV, 62 a 64, 72 y 73 RD 217/2008 , aunque incorporado también al marco contractual. Un deber no solo cuantitativo sino también y sobre todo cualitativo, no limitado a una información formal o meramente material ni a la simple entrega de un lote de papeles de contenido financiero complejo para su lectura, sino de información previa a la comercialización, no apresurada sino sosegada y con antelación suficiente a la celebración del contrato, con la necesaria amplitud y de calidad adecuada a las condiciones particulares de cada cliente de manera que sea verdaderamente inteligible o comprensible para ellos, no para el Banco, en sus variados aspectos sustanciales, dados los elevados niveles de riesgo y la complejidad de la estructura y condiciones de esta clase de productos, como por ejemplo en lo relativo a la posibilidad de cancelación. No altera lo dicho, sino que lo presupone, el que no esté prohibida la contratación en caso de resultado desfavorable del test, siempre que esté todo diligentemente informado y advertido, para eliminar un posible vicio del consentimiento del cliente.

Si no se acredita que la información suministrada cumple los rigurosos parámetros exigibles, el consentimiento prestado por los clientes puede quedar viciado gravemente al recaer sobre aspectos esenciales del contrato y resultar excusable para ellos, como destinatarios de la información, pues mal puede decirse en caso contrario que hayan comprendido aquello que estaban realmente contratando y prestado un consentimiento debida o adecuadamente informado. Lo que no significa necesariamente dolo o engaño consciente de parte del Banco, bastando con un error de tales características padecido por la contraparte a los fines anulatorios previstos en la ley.

Las memorias de la Comisión Nacional del Mercado de Valores hacen alusión también a algunos de esos aspectos.

El que se informase correctamente de ciertos aspectos del producto no significa que hubiese sido así respecto de otra parte importante ni que hubiese sido comprendido por los clientes, minoristas, ya por no hablarse ya por no destacársele o por no haberse efectuado adecuadamente a su nivel de comprensión. Y ya dijimos que la obligación de informar no se limita, en este contexto, a poner en su poder un conjunto de documentos con redacción técnica y especializada, y las características generales, sino que exige, en el marco de la relación personal y probablemente de confianza existente con el cliente, una explicación adaptada a sus circunstancias, que incluya expresa advertencia de los riesgos del mismo, si es un producto complejo y poco conocido, como las participaciones preferentes en el momento de la contratación. Con incidencia también en la calificación del error al contratar han de mencionarse tanto la obligación de la entidad financiera de hacer entrega del denominado 'folleto resumen' de la emisión o resumen de la nota de valores ( art. 79 bis 3º LMV), informando de los riesgos a que se refiere el art. 64 RD 217/2008 (riesgo de pérdida total de la inversión y volatilidad del producto), entrega que ha de tener lugar con la suficiente antelación y en formato normalizado, contenido en un soporte duradero ( art. 62.2º RD 217/2008 ). Dicho folleto se aporta firmado por los ordenantes, si bien no se ha acreditado su entrega con tiempo suficiente para su valoración antes de la formalización del contrato.

Por otro lado, que la parte demandante percibiese rendimientos o intereses durante un tiempo no supone confirmación del negocio jurídico viciado hasta que no desapareció el error.

En este sentido, la jurisprudencia proclama que la confirmación tácita de los contratos sólo se produce cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo esta cesado, se ejecuta, por quien está legitimado, un acto inequívoco que implica necesariamente la voluntad de renunciar a ella ( STS de 24/3/1956 , 1/12/1971 , 8/6/1973 , 10/4/1976 , 27/10/1980 , 4/7/1991 , 15/2/1995 , 12/11/1996 o 4/10/1998 , entre otras); es decir, que los vicios del consentimiento pueden ser subsanados, confirmándose el contrato, si se reitera en circunstancias tales en las que no pueden suponerse concurrentes las causas determinantes de la existencia del error, lo que no acontece en el caso presente.

Y en cuanto a la doctrina de los propios actos vinculantes decir con la STS de 5 de septiembre de 2012 que se requiere: 1) una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias; 2) que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior; y 3) que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables (entre otras muchas: STS de 2/5 y 18/10/2011 , 8/5/2012 ).

En definitiva, por todo lo dicho y por resultar que la información no fue ajustada a los clientes y nivel de exigencias legales, debemos rechazar por inexacta la mención impresa pre redactada acerca de la información de las características y riesgos asociados a la inversión en productos de este tipo.

UNDÉCIMO.- Impugnación de la parte demandante. La respuesta es distinta en el caso del inicio del devengo de los intereses que en lo referente a las costas:

1- Se sostiene que el momento inicial del cómputo de los intereses a abonar por el Banco a los demandantes debería ser la fecha de la orden de suscripción, pues así resultaría de la nulidad contractual en relación con las consecuencias preceptuadas en el artículo 1303 del Código Civil y la jurisprudencia que considera innecesaria su petición expresa, sin hacer incurrir en incongruencia a la sentencia, no obstante haberlos pedido desde la presentación de la demanda.

Es una cuestión sobre la que ya nos hemos pronunciado en otros precedentes, siendo de aplicación al presente caso la misma solución:

Conforme al artículo 1303 del Código Civil , declarada la nulidad de una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia de contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo los artículos siguientes, que se refieren a supuestos singulares previstos en los arts. 1305 , 1306 y 1314 del CC , relativos respectivamente a ser ilícita la causa u objeto del contrato, concurrir causa torpe no constitutiva de delito o falta o incapacidad de un contratante, que no son aplicables al presente caso.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2003 , 6 de julio de 2005 y 15 de abril de 2009 recogen la jurisprudencia en orden a que el artículo 1303 del Código Civil tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( STS de 22/9/1989 , 30/12/1996 , 26/7/2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( STS de 22/11/1983 , 24/2/1992 , 30/12/1996 ), y es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( STS de 18/1/1904 , 29/10/1956 , 7/1/1964 , 22/9/1989 , 24/2/1992 , 28/9 y 30/12/1996 ), operando sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( STS de 10/6/1952 , 22/11/1983 , 24/2/1992 , 6/10/1994 , 9/11/1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( STS de 29/10/1956 , 22/9/1989 , 28/9/1996 , 26/7/2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( STS de 7/10/1957 , 7/1/1964 , 23/10/1973 ), y refiriéndose el artículo 1303 a la devolución de la cosa con sus frutos ( STS de 9/2/1949 y 18/2/1994 ) y el precio con sus intereses ( STS de 18/2/1994 , 12/11/1996 , 23/6/1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales.

La obligación restitutoria, pues, nace directamente de la ley, y por ello puede ser declarada por el tribunal en virtud del principio iura novit curia aunque no haya sido pedida por las partes ( STS de 10/6/1952 , 22/11/1983 , 24/2/1992 , 5 y 6/10/1994 , u 8/1/2007 ).

Relacionado con ello debemos añadir que, según razonamos en nuestra sentencia de 6 de junio de 2014 , 'si la parte demandante pidió los intereses legales a pagar por la demandada desde la presentación de la demanda fue por reclamar junto a la nulidad contractual la devolución por el Banco demandado de los 42 mil euros sin devolución de su contraprestación. La aplicación de las consecuencias restitutorias recíprocas legales de la nulidad contractual no hace incongruente la sentencia, aunque haya introducido la devolución o deducción por parte de la demandante de los rendimientos obtenidos durante la vigencia de las participaciones preferentes, con sus intereses legales. Pero, según la doctrina expuesta en su lugar, si la sentencia aplica como tiene que ser tales consecuencias legales, y a falta de otras circunstancias, entonces los intereses legales a abonar por la parte demandada deben computarse desde que se pagaron las adquisiciones de las preferentes, sin que tampoco pueda aquí tacharse la decisión de incongruente'.

En el mismo sentido: otras sentencias nuestras, como las de 9 de abril y 14 de julio de 2014 .

Por su parte, la SAP (3ª) de A Coruña de 29 de septiembre de 2014 , coincidió sobre la misma cuestión, destacando el efecto ex lege de la restitución y jurisprudencia al respecto, añadiendo que el tema específico que nos ocupa ha sido resuelto en la STS de 23 de noviembre de 2011 , distinguiendo entre intereses moratorios, que han de ser solicitados por las partes, de modo que no pueden los tribunales condenar a su pago de oficio sin incurrir en incongruencia, con cita de las sentencias de 18/11/1996 , 21/3/2002 y 18/6/2008 , y las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir en todo caso que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera percibido, con un evidente enriquecimiento sin causa ( sentencias de 24/2/1990 , 11 y 24/2/1992 , 11/3/2003 , 27/10 y 22/11/2006 , 22/5/2006 ), entre otras que consideran innecesario la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio 'iura novit curia' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia. Entre las sentencias más recientes del Tribunal Supremo que mantienen tal criterio de 12/11/2010 y 5/3/2011 . Los efectos nacen de la Ley, por lo que son de aplicación, aun en el caso de no ser solicitados ( STS de 23/11/2011 y 4/10/2013 , lo cual fue dicho por la de 11/7/2014 ).

2- Solución distinta merece la cuestión de las costas de la primera instancia, pues contrariamente a lo que se sostiene en la impugnación, la estimación de la demanda sigue siendo parcial, como hemos resuelto en otros precedentes (así nuestras sentencias de 31/3 o 6/6/2014 ).

En la demanda se pidió la nulidad contractual con devolución íntegra por la parte demandada del capital invertido, aparte de los intereses y costas. En la contestación a la demanda se alegó subsidiariamente, ante una eventual declaración de nulidad, la también consecuencia de la deducción compensatoria de los rendimientos obtenidos por los demandantes, y en la audiencia previa quedó claro que lo que se estaba pidiendo era exclusivamente lo que constaba en la demanda sin llegar a aceptarse tal deducción o compensación.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda por cuanto, si bien declaró la nulidad del contrato y condenó al Banco demandado a restituir a la demandante los 70 mil euros de principal, con los intereses legales desde la interposición de la demanda (día inicial del devengo que hemos corregido en la presente sentencia de apelación), añadió también (por efecto legal de la nulidad y lo expuesto en la misma sentencia apelada -fundamento 7º-) la compensación mediante la restitución a su vez por los demandantes a la demandada de los intereses (rendimientos) que percibieron durante la vigencia de las participaciones preferentes más sus intereses legales. Cantidad resultante a deducir respecto de la peticionada en la demanda que no es poca que digamos sino comparativamente elevada (más de 13 mil euros e intereses legales).

En la tesitura expuesta, no podemos considerar la estimación de la demanda como total ni sustancial sino parcial, siendo entonces correcta la decisión sentenciada por el Juzgado de no imponer las costas a la parte demandada condenada, al ajustarse a lo dispuesto en el artículo 394 LEC .

DUODÉCIMO.- Conforme al artículo 398 LEC , la desestimación del recurso de apelación de la parte demandada conlleva la imposición de las costas procesales de esta alzada a dicha apelante, mientras que la estimación parcial de la impugnación lo es sin hacer mención especial de las costas ( art. 398 LEC . Y debe darse el destino legal al depósito que se hubiere constituido ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada Bankia SA y estimación parcial de la impugnación de los demandantes Don Faustino y Doña Clara , revocamos en parte la sentencia apelada en el único extremo referido a la fecha del devengo de los intereses legales de la restitución de la prestación de la parte demandada a la actora, la cual será desde que se pagó la adquisición de las participaciones preferentes, confirmándose los restantes pronunciamientos. Se imponen a la parte demandada las costas derivadas de su recurso y no se hace mención especial de las costas derivadas de la impugnación de los demandantes. Y dese al depósito que se hubiere constituido el destino legal.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.