Sentencia Civil Nº 413/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 685/2014 de 27 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0204115

Recurso de Apelación 685/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 1606/2012

APELANTE:D./Dña. Sara

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSEFA SANTOS MARTIN

APELADO:D./Dña. Visitacion y otros 3

PROCURADOR D./Dña. ANA DOLORES LEAL LABRADOR

SENTENCIA Nº 413/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En Madrid, a veintisiete de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2) 1606/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid a instancia de D./Dña. Sara apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA JOSEFA SANTOS MARTIN y defendido por Letrado, contra D./Dña. Visitacion , D./Dña. Asunción , D./Dña. Casilda y D./Dña. Irene apelados - demandantes, representados por el/la Procurador D./Dña. ANA DOLORES LEAL LABRADOR y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10/06/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 4/06/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Doña Casilda , Doña Visitacion , Doña Asunción y Doña Irene contra Doña Sara .- 1.- Debo condenar y condeno a la demandada a abandonar la posesión de la vivienda sita en la Avd. DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 de Madrid y a abstenerse de cualquier acto de despojo futuro o de actos que perturben la posesión de la comunidad hereditaria. 2.-Debo condenar y condeno a la demandada al pago de costas causadas.' .

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 18 de noviembre de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 25 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación procesal de la parte interpelada la sentencia emitida en primera instancia, estimatoria de la acción tendente a la recuperación de la posesión del piso ubicado en la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Madrid, ejercitada en la demanda instauradora del pleito al amparo del artículo 250-1-4º de la LEC , en solicitud de una sentencia que declare la nulidad de actuaciones desde la celebración del juicio, lo que tuvo lugar el 30/5/2013, retrotrayendo las mismas al momento inmediatamente anterior a la vista y, subsidiariamente, se revoque la sentencia que condena a Dª Sara a abandonar la posesión de la vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 y abstenerse de cualquier acto de despojo futuro o de actos que perturben la posesión de la comunidad hereditaria. Se fundamentan dichas pretensiones en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC y que delimita el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

Habiéndose impetrado la nulidad del juicio, al haberse prescindido de normas generales del procedimiento generadoras de indefensión, es llano que hemos de ocuparnos liminarmente de dicho pedimento articulado con carácter principal, dado que, caso de concurrir la conculcación de que se acusa en la alegación primera del recurso, ello nos relevaría de adentrarnos en el examen de fondo de la acción recuperatoria de la posesión entablada y la nulidad de actuaciones habría de declararse inexorablemente. Dicha nulidad se construye con acomodo en que en el día celebrado para la vista, y con anterioridad a su inicio, la demandada comunicó a través de su dirección letrada que llegaría con retraso al Juzgado debido a que en el momento de salir de su residencia para tomar el taxi que había pedido para ir al Juzgado y que estaba esperando, un operario del Canal de Isabel II entró en el inmueble donde reside la demandada con la excusa de leer el contador, si bien la intención era la de proceder a cortar el suministro de agua de la vivienda. Se adiciona que, dado que la demandada tiene tres hijos, el corte de suministro de un bien de primera necesidad supondría un perjuicio inimaginable, por lo que la demandada y su marido intentaron evitarlo, siendo esto una prioridad que originó el retraso de la demandada en sede judicial. Se aduce que se ha causado manifiesta indefensión a la demandada, infringiéndose los artículos 188-4 y 183 de la LEC , ya que existió una imposibilidad absoluta y sobrevenida de la Sra. Sara para comparecer a la hora señalada para la vista, lo que se comunicó inmediatamente al Juzgado, así como que compareció con retraso en el Juzgado cuando ya había finalizado la vista, lo que evidencia que en ningún momento fue su intención no comparecer en juicio.

Sentado lo anterior, es de poner de relieve que el pedimento anulatorio está condenado al fracaso por su inconsistencia jurídica absoluta, en cuanto que, sobre no haber reaccionado oportunamente la dirección letrada en la parte demandada ante la decisión judicial de proseguir la continuación de la celebración de la vista con la consiguiente declaración de rebeldía de la ahora apelante, la corrección de dicha decisión rezuma de la propia línea discursiva expuesta en el propio escrito de interposición del recurso de apelación, supuesto que si un operario del Canal de Isabel II entró en la vivienda en que mora contra la voluntad de la apelante o su consorte, hubiera bastado una llamada a la policía para resolver el problema en breve espacio de tiempo, al margen de que su marido pudo haber intentado solventarlo por sí mismo y dirigirse la apelante al órgano jurisdiccional a quo, donde llegó con unos 50 minutos de retraso, habida cuenta que el documento nº 2 que incorporó al escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC bien claramente señala el final del trayecto tuvo lugar a las 13,16, siendo así que el juicio estaba señalado a las 12,30, lo que es inconcuso y no se pone en tela de juicio.

Corolario de cuanto se ha dejado expuesto es que argüir la vulneración de los artículos 183 y 188-4 de la LEC se torna en alegato meramente retórico, ya que en manera alguna puede hablarse de imposibilidad absoluta, siendo así que el precepto resulta paladino en su dicción al exigir que la imposibilidad de asistencia obedezca a causa de fuerza mayor u otro motivo de análoga entidad, siendo cristalino que no es incardinable la situación de la demandada en la imposibilidad contemplada en el 183 de la LEC, de lo que ha de seguirse, dicho está, que el pedimento de nulidad ha de perecer forzosamente. No puede redargüirse que no se notificó judicialmente el señalamiento de la vista del juicio a la Procuradora, irrogando un perjuicio a la demandada, en cuanto que, no ha habido cambio de la fecha de señalamiento y es obligación de la Procuradora el examen de las actuaciones practicadas, lo que no debió haber efectuado, ya que en otro caso sí hubiera conocido que en el Decreto de 21-1- 2013 admitiendo la demanda se señaló el día 30-V-2013 y hora de las 12,30 para la celebración de la vista, por lo que cualquier menoscabo que pudiese haber sufrido la apelante por la actuación de su Procuradora es ajena al órgano judicial a quo, por lo que la nulidad postulada deviene vacua de contenido. Consecuencia de que la situación de rebeldía de la parte demandada es imputable exclusivamente a la misma, es asimismo palmario que todos los documentos presentados con el escrito de interposición del recurso de apelación ha de ser inadmitidos, lo que se efectúa en esta sentencia, y no en resolución separada, para evitar dilaciones innecesarias, ítem más cuando dichos documentos carecen de toda virtualidad para empecer la prosperabilidad de la acción de recuperación de la posesión con las consecuencias que se señalarán en su momento. Téngase en cuenta, por lo demás, que, sobre ser un hecho nuevo la sedicente carencia sobrevenida del objeto litigioso, difícilmente puede aseverarse con rigor que ello acontezca por el hecho de que la apelante haya enviado un burofax al letrado que asiste a la albacea con la propuesta de que se adjudicase la vivienda de autos a al recurrente pocos días antes de la celebración de la vista, no pudiendo colegirse en absoluto de los documentos que incorporados con el escrito de interposición del recurso de apelación que los demás coherederos hayan aceptado la propuesta de la apelante, por lo que la sinrazón absoluta que preside la alegación segunda no necesita ser resaltado, lo que comporta su rehúse.

SEGUNDO.- La misma suerte claudicante ha de alcanzar a la alegación tercera en lo que concierne a la valoración errónea de la actividad demostrativa de que se acusa en la sentencia, en cuanto que, además de no haberse impugnado los documentos que se acompañaron a la demanda originadora del pleito, particularmente el burofax enviado por los letrados de la parte demandante, siendo indiscutible que la ocupación de la vivienda a que la acción de recuperación de la posesión se circunscribe se encuentra reconocida en el burofax enviado por la demandada a Dª Casilda . Cuestionar la concurrencia de los presupuestos a que se subordina el éxito de la acción antedicha tampoco puede aceptarse. Los dos testigos que declararon en el acto del juicio fueron totalmente contestes en orden a que Dª Visitacion y su hermana no pueden acceder a la vivienda ocupada por la apelante por haber cambiado la interpelada la cerradura y no les ha dado copia de las llaves; acreditación que se obtendría, sin más, por mera aplicación de la facultad prevista en el artículo 304 de la LEC . pero, aún cuando se prescindiese de ese arbitrio que el artículo 304 del citado texto legal concede a los Juzgadores, el resto del bagaje demostrativo sí diafaniza de forma irrefutable que los coherederos sí han sido despojados con el cambio de la cerradura en una actitud atávica que encuentra su tipificación clara incluso en el ámbito punitivo y debió resolverse en dicho orden jurisdiccional haciendo uso de una medida cautelar al amparo del artículo 25 de la LEC .

No deja de producir perplejidad a este Tribunal que se aduzca que la comunidad de bienes por la que se rige la comunidad hereditaria impida que un comunero utilice una cosa en su totalidad cuando ello impide el uso a las demás, pero que el desahucio haya de ejercitarse a través del desahucio por precario. Ahora bien, al razonar así, se está reconociendo que obviamente ha perturbado la demandada la posesión del piso que a todos corresponde por igual mientras subsiste la Comunidad hereditaria. Además la inidoneidad procedimental esgrimida no puede acogerse, dado que, como se menciona en una sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 'citadas por la parte apelante' en un supuesto de ocupación por una coheredera que el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el período de indivisión de la misma, de forma que aunque se admita la coposesión y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una citera extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos... En efecto, en este sentido el recurso práctico hacia la viabilidad en estos supuestos del controvertido desahucio por precario no debe entorpecer la aplicación paulatina de la protección específica de la posesión y a su defensa interdictal o, en su caso, por medio de la acción publiciona, pues el coheredero poseedor no tiene la posición de un mero precarista (sin título alguno, salvo la simple tolerancia)... in fine' sentencia que matiza la de 28-2-2013 , por lo que la inadecuación procedimental que subyace en la tesis sustentada por la parte apelante quiebra inexorablemente, sin que exista óbice alguno para que acoja la acción interdictal ejercitada, la que no afecta a la posesión mediata que en todo caso corresponde a los coherederos, así como la inmediata pero sin extralimitaciones del derecho de coposesión de los coherederos; razonamientos que cristalizan en el fenecimiento del recurso.

TERCERO.- Corolario del rechazo del recurso es que, a tenor del artículo 398 de la LEC , se impongan a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, al no suscitar la materia litigiosa seria duda fáctica o jurídica.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Josefa Santos Martín, en representación de Dª Sara , frente a la sentencia dictada el día cuatro de junio de dos mil trece por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Madrid, en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0685-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 685/2014, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe