Sentencia Civil Nº 413/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 265/2013 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00413 /2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
N01250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2011 0014530
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000265 /2013
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000926 /2011
Apelante: OSCAJALU,S.L., Leandro , Constanza
Procurador: MARIA ROSA MARQUINA TESOURO, JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO , JOSE
FRANCISCO VAQUERO ALONSO
Abogado: SALUSTIANO GONZALEZ-LOJO SAEZ, Dª MARIA-LOURDES CARBALLO FIDALGO , Dª
MARIA-LOURDES CARBALLO FIDALGO
Apelado:
Procurador:
Abogado:
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; DOÑA MAGDALENA
FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 413
En Vigo, a Treinta de Junio de dos mil catorce
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo,
los autos de Procedimiento Ordinario número 926/11, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 DE
VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 265/13, en los que es parte apelante-apelada
: OSCAJALU S.L. , representado por el Procurador Dª ROSA MARQUINA TESOURO y asistido del letrado
D. SALUSTIA NO GONZALEZ-LOJO SAEZ; y, apelante-apelada: Leandro Y Dª Constanza representado
por el procurador D. JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO y asistido del letrado Dª MARIA LOURDES
CARBALLO FIDALGO.

Ha sido Ponente la Iltma. Magistrada DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Vigo, con fecha 7 de Febrero de 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Estimo parcialmente las pretensiones de la parte actora y condeno a D. Leandro y Dª Constanza a reponer la conducciones objeto de este procedimiento al estado anterior a las obras de modificación, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de OSCAJALU SL, D. Leandro Y Dª Constanza , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 24 de Abril de 2014.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia recaída en la primera instancia resolviendo en el sentido de estimar parcialmente la demanda y condenado a los demandados a 'reponer las conducciones objeto de este procedimiento al estado anterior a las obras de modificación', interponen recurso de apelación ambas partes litigantes.

La representación de la entidad Oscajalu, S.L., inicial demandante, partiendo de que se ha determinado el carácter comunitario de las parcelas, cuyo uso ha sido atribuido a las viviendas y, por lo tanto, la sujeción del conjunto inmobiliario al régimen de la LPH (art. 7 y 12 ), estima que de la prueba practicada se ha acreditado una alteración significativa en la configuración externa de las condiciones estéticas del conjunto arquitectónico, desde el momento que todas las viviendas mantienen la fachada con una valla ajardinada y un seto a la altura aproximada de un metro (nadie ha construido un garaje subterráneo), mientras que los demandados excavaron el garaje bajo tierra, elevaron la cota del terreno, alterando la configuración externa de la vivienda y de la fachada, en fin, que la diferente magnitud de las obras efectuados por los comuneros demandados es evidente. Considera, asimismo, que se ha alterado unilateralmente la conducción de las tuberías, sustituidas por otras en peores condiciones (así lo reconoce el propio constructor y el perito de parte Sr. Juan Pablo ). En conclusión, acreditado el carácter comunitario de los elementos afectados, su alteración, la falta de consentimiento unánime en su construcción y la falta de adecuación estética al conjunto arquitectónico, impone que deba acogerse en su integridad la demanda y ordenar demolición la demolición del garaje a costa de los demandados devolviendo a la parcela comunitaria el estado original existente antes de realizar la construcción.

Por su parte la representación de los demandados reitera en su recurso la falta de legitimación activa de la entidad demandante en lo que se refiere al ejercicio de la acción en beneficio de la comunidad, ya que tras la entrada en vigor Ley 1/2000 solo y exclusivamente tendría legitimación el presidente. En cuanto al fondo invoca el error en la apreciación de la prueba que, en síntesis, la refieren a la siguientes cuestiones: 1) El promotor no pretendía constituir una típica comunidad de propietarios ya que no se relaciona ningún elemento común, ni existen en la urbanización elementos comunes, la única disposición que se recoge en el apartado dedicado al régimen de comunidad es la de conceder a los propietarios amplia autorización para realizar las obras que deseen con dos excepciones: a) la seguridad del edificio y los elementos comune s del mismo y b) la configuración de las fachadas, indicando expresamente que las obras no requieren consentimiento de los restantes propietarios, ni uniformidad en los cierres, además las parcelas no se incluyen en el capitulo V de la escritura de constitución destinado al régimen de comunidad; 2) Discrepa de la conclusión del juzgador, que dice así 'a los propietarios de la urbanización se les concede el uso de las parcelas que le son atribuidas como anejo inseparable al uso.. con las limitaciones propias de los elementos comunes de una propiedad', pues, argumenta que, aun admitiendo que las parcelas anejas sean de carácter comunitario, lo cierto es que no nos encontramos ante un elemento común ordinario 'sino ante un elemento merecedor de un especial trato, precisamente por la forma en que es descrita la parcela en el titulo constitutivo', el promotor quiso extender la facultad de obrar a todo el perímetro de cada una de las fincas independientes (vivienda y parcela) pues solo con esta interpretación tiene sentido la consignación de la clausula especial; 3) Las conducciones de aguas pluviales y residuales son comunes a las dos viviendas, pero no son elemento común o copropiedad porque lo cierto es que pertenecen a la vivienda de los demandados, el hecho de que discurran por el terreno anejo no les atribuye el carácter de elemento común, como tampoco el hecho de que presten servicio a dos viviendas no convierte el terreno por el que discurren en elemento común, pues lo cierto es que un elemento común puede discurrir por una propiedad privativa sin que esta se convierta en elemento común, por ello al realizar los demandados las obras sobre las conducciones de su vivienda encajan en la autorización genérica otorgada en la clausula especial a), otra cuestión es si la modificación del trazo conlleva perjuicio a los derechos del vecino o no; 4) La obra no es ilegal al estar autorizados sus representados en virtud clausula especial a) contenida en la escritura; 5) Denuncia infracción del art. 1255 CC , pues considera que existe autorización en el titulo y acuerdo unánime de los demás propietarios en orden a que cada propietario realice las obras que desee en su vivienda y parcela y; 6) No existe perjuicio para la demandante, pues ésta en ningún momento manifiesta que hubiese sido privada del servicio de saneamiento ni de las conducciones, el único perjuicio seria respecto a es la accesibilidad, pero en todo caso argumenta que la modificación no proporciona sino ventajas.



SEGUNDO.- La primera cuestión ha resolver es la relativa a la falta de legitimación activa de la entidad demandante, propietaria del chalet señalado con el núm. 7.

Estimamos con el juzgador de instancia que, desde siempre, no existe duda respecto a la posibilidad de que cualquier comunero puede defender los intereses generales de la comunidad organizada a modo de urbanización. Es cierto, como invoca la apelante, que el art. 7.6 LEC sólo permite comparecer en juicio a quién la Ley conceda representación, por lo que la aplicación literal de la norma nos llevaría exclusivamente a admitir la representación legal del Presidente, o en su caso, del Vicepresidente que le sustituye, sin embargo tal interpretación no tiene acogimiento jurisprudencial, buena muestra de ello es la STS de 28 de junio de 2011 al establecer que 'la legitimación de los comuneros propietarios para ejercitar acciones individualmente en defensa de los elementos comunes ha sido admitida reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala tal y como pone de relieve la sentencia de 7 de octubre de 1999 con cita de otras', como lo es la STS de 6 de abril de 2006 que en materia de propiedad horizontal admite que los copropietarios tienen legitimación para efectuar reclamaciones entre ellos, mediante el ejercicio de las acciones pertinentes, cuando afectan a intereses comunes, y también para hacerlo judicialmente frente a terceros en defensa de los elementos comunes, sin requerirse para ello un acuerdo de la Junta de Propietarios y la STS de 24 de junio de 2.004 , que es complemento de la anterior, y que dice que 'para que la legitimación que se pretende sea reconocida, resulta imprescindible que la pretensión deducida sólo en nombre de un comunero, haya necesariamente de redundar en beneficio de la comunidad a la que él mismo pertenece', así como la STS de 14 de octubre de 2004 que nos recuerda que cualquiera de los condueños está legitimado procesalmente para ejercitar acciones en beneficio de todos los comuneros. La legitimación activa del comunero, en cualquier clase de comunidad, viene determinada por el derecho material ejercitado (actuación o acción en provecho común) y por el resultado provechoso pretendido, que beneficia a todos los titulares y no sólo a los que actúan; lo que resulta relevante es la determinación de un criterio básico y objetivo para estimar si la acción que ejercita un comunero redunda o no en beneficio de la comunidad, radicando este criterio en el contenido objetivo de la pretensión, teniendo en cuenta si el derecho material ejercitado viene a parar a favor de la comunidad ( STS de 13 de octubre de 1999 ). Resoluciones que vienen a reiterar la doctrina ya sentada, entre otras, en la STS de 22 de octubre de 1993 que declaró que: 'cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a la comunidad para defenderlos, en cuyo caso la sentencia dictada aprovechará a todos los cotitulares, defensa que puede producirse por propia decisión de los comuneros para suplir la desidia del presidente o de los demás comuneros, e incluso cuando sean éstos contrarios al litigio, pues si sobre los elementos comunes puede disputar cada comunero es ajustado a la lógica que pueda ejercitar acciones contra otro para defenderlos, ya que en caso contrario algo faltaría para la efectividad de los derechos que su título de propietario le atribuye', en la STS de 8 de abril de 1.992 que refiere que: 'la legitimación activa del comunero, en cualquier clase de comunidad incluso en la de propiedad horizontal, viene determinada, por su fundamento en el derecho material ejercitado y por el resultado provechoso pretendido, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor. La de 13 de febrero de 1.987 que dice que: 'cualquiera de los participes puede comparecer en juicio que afecta a asuntos relativos a derechos de la comunidad, y ello sólo es así si se coloca en beneficio de los demás participes, y no cuando amparado en su cualidad de comunero solicita la tutela jurídica en su provecho exclusivo'. En fin, que es reiterada la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo que legitima a cualquiera de los comuneros para actuar en beneficio de la comunidad, incluso aunque ello no se haga constar específicamente ( STS de 21 de junio de 1989 , 11 de diciembre de 1993 y 10 de abril de 2003 ), por entender que esto está implícito si la acción redunda objetivamente en beneficio de aquélla, con la consecuencia de que la sentencia dictada a su favor aprovecha a los demás.

En este sentido la SAP Alicante de 3 de noviembre de 2011 , con cita a la STS de 30 de diciembre 2009 y con referencia al artículo 7.6 LEC , establece lo siguiente: 'Consideramos que el citado precepto no altera la doctrina jurisprudencial consolidada con anterioridad a su vigencia, pues una cosa es que las entidades sin personalidad jurídica, a las que la ley reconoce capacidad para ser parte - art. 6.1.5º LEC , exclusivamente deban hacerlo por medio de aquélla persona a quien la ley le confiere su representación procesal, y otra muy distinta que las personas integrantes de esas entidades, en este caso la Comunidad de Propietarios, quienes tienen pleno ejercicio de sus derechos civiles -art. 7.1-, con capacidad para ser parte en el proceso de que se trate ante los tribunales civiles, no puedan comparecer ante ellos en defensa de los derechos comunes de que son cotitulares en interés y beneficio de la Comunidad, cuando por la razón que fuere permaneciese inactiva o no deseare asumir el coste o el riesgo que entraña el ejercicio de una acción, lo que equivaldría a sumir en la indefensión a quien se cree titular de un derecho tutelable, o incluso pretende defender el derecho propio privativo que pudiera ser perturbado o lesionado por la actuación de otro miembro de la Comunidad que se aprovecha o no respeta los elementos comunes - art. 10 LEC - y, sin embargo, se le niega la legitimación para hacerlo'.

Es más, incluso al margen del expuesto criterio que sostiene esta Sala de Apelación Provincial respecto a que cualquiera de los comuneros se encuentra legitimado para intervenir no solamente en derecho propio sino además en beneficio de la Comunidad de propietarios, no podemos obviar que pretendiendo la accionante la demolición de un garaje levantado en elementos comunes de una urbanización, es preciso reconocerle legitimación como propietaria de un chalet ubicado en la urbanización que comparte con los demandados, ello incluso al margen o independientemente de la Comunidad, tanto en caso de dejación o en contra de lo acordado por ésta, pues actúa ejercitando una acción que no solo les corresponde por su condición de copropietaria, sino también como perjudicada pues no puede perderse de vista que las conducciones de pluviales y fecales que dan servicio a su vivienda y que antes de las obras discurrían por terreno comunitario, discurren ahora bajo la vivienda de los demandados, por lo tanto es evidente que tiene legitimación para la defensa de los nombrados intereses y mucho más cuando, como es el caso, no se han constituido formalmente los órganos de gobierno o representación de la comunidad horizontal y la parte demandada tampoco ha acreditado que exista una voluntad de la comunidad contraria a las pretensiones de la parte demandante.

A la anterior cumple añadir que, a diferencia de lo que sucede con las modificaciones que recaen sobre los elementos privativos, en las que la interdicción legal se encuentra condicionada a la concurrente afectación o menoscabo de la seguridad, estructura y configuración del edificio o causación de un perjuicio a los derechos de otro propietario, en la alteración inconsentida de los elementos comunes la prohibición viene a ser absoluta e incondicionada, sin admitir distinción alguna en función del tipo y la gravedad de la modificación, la cual es en principio ilícita aunque pueda resultar beneficiosa o no perjudicial para los demás copropietarios. Además, ocurre frecuentemente que incluso la modificación de un elemento privativo afecta también a elementos comunes, concurriendo una alteración conjunta que no es posible deslindar, circunstancia que se produce, sobre todo, cuando la modificación del elemento privativo implica a la vez la del estado exterior del edificio, en cuyo caso se exige el consentimiento unánime de los copropietarios. En definitiva, aun cuando se le atribuyera al terreno el carácter de elemento privativo de la vivienda, que no va a ser así, los demandados habrían de atenerse a la normativa que recoge la LPH para la realización de obras que pueden alterar la configuración, estructura, estado exterior o perjudiquen derechos de otro propietario, que obliga conforme al art. 7 a recabar la autorización de los copropietarios, en concreto, acuerdo unánime de todos, de conformidad con lo establecido en los arts. 7 , 12 y 17 LPH .

De lo expuesto se desprende la necesidad de desestimar la excepción que se alega por los demandados de falta de legitimación activa.



TERCERO.- En cuanto al fondo, la primera cuestión que debemos resolver es la naturaleza jurídica de la propiedad comunal que nos ocupa, ya que ello determinará la normativa que le es aplicable, pues hemos de recordar que la apelante niega que el promotor pretendiese constituir una típica comunidad de propietarios, ya que, a su entender, no existe ningún elemento común y los propietarios tienen autorización para realizar obras con las excepciones que figuran en el régimen de comunidad.

Tales alegatos imponen incluso traer a colación la STS de 23 de enero de 2008 'los recurrentes, que niegan la aplicación de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 al no existir título constitutivo, inciden en el error de considerar la aplicación el art. 392 CC , así como el art. 396 CC y el art. 5 LPH , cuando el título constitutivo no es elemento sustancial para la existencia o funcionamiento de la Comunidad ( STS 16 de junio de 1995 , 7 de abril de 2003 )'. Pues bien, ocurre que en el caso, de acuerdo con el art. 5 LPH , la propiedad horizontal fue formalmente constituida, ya que el 14 de agosto de 2001 se otorgó escritura pública de Declaración de Obra Nueva, División Horizontal, describiendo individualmente las fincas, asignando a cada una de ellas una cuota de participación en relación al total valor del conjunto y, entre otras consideraciones, estableciendo como Régimen de Comunidad el siguiente: 'La propiedad horizontal que aquí se constituye, se regirá por lo dispuesto en el art. 396 y sig. CC y por la ley especial de 21 de julio 1960 y su reforma posterior, y como clausulas especiales se prevén las siguientes: a) los propietarios de cada vivienda podrán realizar en las mismas las obras y modificaciones que tengan por conveniente, respetando la seguridad del edificio, y elementos comunes del mismo y la configuración exterior de sus fachadas , sin necesidad de consentimiento de los restantes propietarios.

b) En todo lo demás se regirá por lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal·'.

Existe pues, estamos ante una propiedad horizontal plenamente constituida, en tanto que reúne los tres elementos necesarios para ello: 1. Un elemento volitivo consistente en la decisión del propietario o propietarios del inmueble de constituir una propiedad horizontal; 2 Un elemento material, complejo inmobiliario dividido horizontalmente, que además reúne las características necesarias para funcionar bajo las reglas de este régimen y, 3. Un elemento formal, el título constitutivo de la propiedad horizontal.

En consecuencia, el complejo de litis se ha de regir por la expresada normativa especial en cuanto que su constitución así lo ordena y su estructura encuentra encaje en el art. 24 LPH , precepto de la Ley que regula el régimen de los complejos inmobiliarios privados, que se caracterizan por estar integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí cuyo destino principal sea la vivienda o locales y por participar los titulares de estos inmuebles, o de las viviendas o locales en que se encuentren divididos horizontalmente, con carácter inherente a dicho derecho, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios.

En fin, que el complejo inmobiliario de litis se constituyó institucionalmente como una Propiedad Horizontal y como tal ha de someterse en su conjunto íntegramente a sus normas reguladoras, de hecho el apartado dedicado al régimen de comunidad se remite en su conjunto a la LPH, hasta el punto que salvo, la autorización para obras y modificaciones en viviendas -no en las parcelas-, respetando la seguridad del edificio, elementos comunes del mismo y la configuración exterior de sus fachadas, dispone expresamente que se regirá, como no podía ser de otra manera, por lo dispuesto en la LPH.



CUARTO.- No se comprende la discrepancia de la apelante respecto a la conclusión del juzgador que dice así ' a los propietarios de la urbanización se les concede el uso de las parcelas que le son atribuidas como anejo inseparable al uso.. con las limitaciones propias de los elementos comunes de una propiedad', y es que el juzgador se limita a corroborar lo establecido en el Título constitutivo que, desde luego, vincula a todos los copropietarios por el hecho de serlo, y no declara o modifica nada de lo que en él se contiene: 'se le asigna (a la vivienda) como anejo inseparable, el uso exclusivo de una porción de terreno...'. Otra interpretación permitiría a cualquier comunero convertir sin más en privativo el elemento común que le apeteciere.

Por otro lado, de la propia literalidad reflejada en el apartado dedicado al régimen de propiedad horizontal en modo alguno se desprende que el promotor extendió la facultad de obrar a todo el perímetro de cada una de las fincas independientes (vivienda y parcela) sino únicamente a 'cada vivienda' y ello con la innegable limitación de respetar, además de los elementos comunes la configuración exterior de sus fachadas.

Los espacios (porción de terreno) sobre el que se ha realizado la obra tienen pues la consideración de elementos comunes, aún cuando por su situación se haya adjudicado su uso en exclusiva a cada uno de los espacios privativos, como innegablemente la tienen las conducciones y canalizaciones hasta la entrada del espacio privativo ( art. 396 CC ), con independencia de que presten servicio a dos viviendas. De ahí que la realización de obras como las de autos este prohibida por lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 7.1 LPH , que prohíbe tajantemente la realización de cualquier alteración en el inmueble distintas del espacio privativo de cada comunero, salvo que medie consentimiento unánime de todos los comuneros, pues afectan al título constitutivo de la comunidad, consentimiento el expresado que en este caso no existe.

La doctrina jurisprudencial, sin embargo- y por lo que posteriormente se expresará- ha flexibilizado dicho taxativo criterio, siendo necesario que para que la Comunidad o alguno de los comuneros pueda ejercitar el ius prohibendi que le confiere el art. 7 LPH es preciso que la pretensión no sea discriminatoria respecto a otros copropietarios ( STS de 31 de octubre de 1990 y 5 de marzo de 1998 ) o que se produzca algún quebranto o perjuicio para cualquiera de ellos ( STS de 17 de junio de 1993 y 10 de marzo de 1997 ) En el caso la obra controvertida consistió en la construcción de una garaje sobre terreno común, si bien de uso exclusivo de los demandados, construcción que supuso la modificación del trazado original del saneamiento de los chalets núm. 6 y 7, de forma que la tubería en lugar de ir enterrada en el terreno, tras la realización de las obras, discurre en parte por debajo del forjado del chalet de los demandados y en parte enterrada en el exterior hasta una arqueta, la cual actualmente se sitúa debajo del forjado en la rampa del garaje y no como antes en medio del terreno.

En este estado de cosas coincidimos con el juzgador de instancia en que las conducciones de pluviales y residuales objeto de este procedimiento han de reponerse a su estado anterior, pues sin contar con el preceptivo consentimiento, a pesar de que se estaba interviniendo en elementos comunes, los demandados llevaron a cabo una reforma en la red de saneamiento que claramente alteró la configuración y trazado de las conducciones originales, además de producir un claro perjuicio a la entidad demandante, dado que se está afectando a sus derechos derivados de su condición de propietaria del chalet núm. 7, tanto por lo que se refiere a su derecho de propiedad exclusivo, como los que se derivan de su consideración de comunera, ya que tras las obras la tubería común a las dos viviendas trascurre en su mayor parte por debajo del forjado sanitario del chalet de los demandados, la arqueta se sitúa enterrada en la rampa del garaje de los demandados y las arquetas que estaban comunicadas por un tramo recto de tubería, ahora se comunican por dos tramos rectos unidos por un codo de 90º, con lo que el riesgo de atascamiento es mayor, con lo cual, insistimos, se están afectando incluso posibles derechos privados de la demandante y no solo el de accesibilidad -reconocido por la representación de los demandados- sino también el de la utilidad, pues como hemos apuntado el riesgo de atascamiento tras las obras es mayor.

En cuanto a la pretensión de demolición del garaje, no hay duda, pues así lo reconocen ambas partes y se constató en el curso del reconocimiento judicial, que otros propietarios han procedió a la construcción de garajes, si bien todos ellos remetidos, de forma que se mantiene la fachada que circunda sus respectivos terrenos con una valla ajardinada y un seto de un metro aproximado de altura, lo anterior implica que en lo que atañe a las construcciones de garajes ha existido una actuación totalmente permisiva de la comunidad de propietarios, no así en cuanto a las restantes modificaciones de la fachada, que se han mantenido uniformes con la valla ajardinada y el seto, hasta el punto que el impacto visual del actual cerramiento del demandado (dos puertas, la de acceso peatonal y la de entrada al garaje), es importante y de gran entidad, pues mientras los cierres de las demás propiedades aparecen perfectamente integrados en el aspecto visual del conjunto que produce la urbanización, el impacto y alteración que el cerramiento del nuevo garaje produce en la fachada colindante a la acera es muy importe, de ahí que dicho cerramiento que delimita perimetralmente el chalet de los demandados y lo separa del exterior, por su innegable carácter de elemento común ( art. 396 CC ) y por falta de consentimiento unánime de los demás comuneros, deba ser demolido y sustituido - tras el correspondiente retranqueo sobre el terreno común y en la misma distancia- por la valla ajardinada y seto de un metro de altura aproximadamente que sirve de fachada a toda la urbanización.



QUINTO.- Lo hasta aquí expuesto implica que se desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Vaquero, imponiéndole las costas que su recurso hubiere devengado en esta instancia y que se estime parcialmente el interpuesto por la procuradora Sra. Marquina, sin hacer expresa declaración respecto a las costas ocasionadas por su recurso ( art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don José Francisco Vaquero Alonso, en nombre y representación de Don Leandro y Doña Constanza y estimar parcialmente el interpuesto por la procuradora Doña Rosa Marquina Tesouro, en nombre y representación de Oscajalu, S.L., frente a la sentencia dictada en fecha 7 de febrero de 2013 por el Juzgado de 1ª instancia núm. 9 de Vigo, en Procedimiento Ordinario núm. 926/11, la cual se revoca en el único sentido de condenar a los demandados, Sr. Leandro y Sra. Constanza a demoler a su costa el actual cierre porticado de granito que sirve de encaje a la puerta de garaje y peatonal, así como la parte de obra realizada en la distancia que sea precisa con el objeto de poder efectuar el necesario retranqueo sobre el terreno común, sustituyendo el mencionado cierre, al igual que el resto de los propietarios, por una valla ajardinada y seto de un metro aproximado de altura, devolviendo la fachada al estado original. Se mantienen los demas pronunciamientos y en cuanto a las costas procesales se imponen a la representación del procurador Sr. Vaquero las que su recurso de apelación hubiese ocasionado en esta instancia y no se hace declaración alguna respecto a las ocasionadas por el recurso interpuesto por la Sra. Marquina.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.