Sentencia Civil Nº 413/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 831/2013 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 831/13

Procedente del procedimiento juicio ordinario nº 1239/12

Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 413

Barcelona, treinta de septiembre de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Amelia MATEO MARCO, Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA, actuando el/la primero/a de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 831/13, interpuesto contra la sentencia dictada el día 16.07.13 en el procedimiento nº 1239/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona en el que es recurrente BANCO SANTANDER, S.A. y apelado ELABORADOS CÁRNICOS, S.L. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la entidad ELABORADOS CÁRNICOS S.L. DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de permuta financiera de fecha 18 de diciembre de 2006 y el contrato marco de operaciones financieras de 15 de diciembre de 2006, procediendose en consecuencia a la anulación de todos los cargos y abonos efectuados por la demandada en las cuentas de apertura de ELABORADOS CÁRNICOS S.L., en virtud de los contratos anulados, de manera que ninguna de las partes resulta acreedora ni deudora respecto de la otra en virtud de los mismos y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a restituir a ELABORADOS CÁRNICOS S.L., la cantidad de 2.087,80 euros, asi como los intereses, comisiones y gastos de cualquier clase, se hahan cargado en cualquiera de las cuentas, como consecuencia y/o derivados de los contratos anulados más los intereses legales devengados por las cantidades satisfechas por ELABORADOS CÁRNICOS S.L. conforme a la restitución antedicha desde la fecha en que aquellas fueron realizadas de forma efectiva a la entidad bancaria, previa deducción de los intereses devengados por los importes abonados a la actora, desde la fecha de los abonos y con expresa imposición de las costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente .Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

La demandante, ELABORADOS CÁRNICOS S.L., formuló demanda contra BANCO SANTANDER, S.A., en la que solicitó la anulación del Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF), de fecha 15 de diciembre de 2006, y del Contrato de Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés, o 'Swap Bonificado Reversible Media', de 16 de diciembre de 2006, con fecha de inicio 18 de diciembre de 2006, por vicio de consentimiento, y en consecuencia que se condenase a la demandada a restituirle la cantidad de 2.027,80 €, así como cuantos intereses, comisiones, y gastos de cualquier clase se hubiesen cargado en cualquiera de sus cuentas, como consecuencia de los contratos anulados.

Alegó la demandante, en síntesis, que un comercial de la demandada, de la que es cliente, se personó en sus instalaciones ofertándole un producto que le dijo que hacía las funciones de cubrir una posible subida de los tipos del Euribor, por lo que se consideraba beneficioso para el cliente, advirtiéndole de que a corto y medio plazo se preveía un alza importante del mismo. La única información que se facilitó fueron las equívocas explicaciones verbales en que se hablaba de 'seguro de tipos', 'protege contra la subida de tipos de interés', 'producto de cobertura', alejadas de la realidad y riesgos del producto. Tampoco se realizaron simulaciones o estimaciones ante escenarios adversos, tanto sobre liquidaciones como sobre costes de cancelación del producto y el contrato se exhibió antes de la firma en contexto que no invitaba a su lectura y excluía toda opción de asesoramiento financiero jurídico adecuado.

La demandada se opuso a la demandada, alegando, en primer lugar, la caducidad de la acción ejercitada. Argumentó, además, que no ofreció a la actora el producto como un 'seguro', sino como una cobertura para hacer frente a la subida de tipos de interés, siendo la actora plenamente conocedora de la operación que estaba suscribiendo, ya que tuvo a su disposición información precontractual y contractual suficiente y clara sobre el funcionamiento del producto y sobre los riesgos del mismo, que son principalmente, que haya liquidaciones negativas y el coste que puede comportar su cancelación anticipada. Por otra parte, si se tiene en cuenta que los contratos son de diciembre de 2006, los pronósticos en esa época era que el Euribor se iba a mantener al alza, por lo que las expectativas de subida de tipos se cumplieron durante todo el año 2007 y 2008. Por lo tanto, el producto estuvo dentro de las expectativas de comportamiento razonable durante más de 2 años sin que el cliente formulase queja o reclamación. En definitiva, no existió error de consentimiento.

La sentencia de primera instancia desestima la excepción de caducidad, sobre la base de que el plazo para ejercitar la acción se computa 'desde la finalización o consumación del contrato'. Además, razona que se trata de un contrato de difícil comprensión y que requiere de una explicación e información clara en el momento de la suscripción, y ello a efectos de no viciar la voluntad de una de las partes, el cliente, así como que las condiciones pactadas, que han resultado evidentemente perjudiciales para el cliente de la entidad bancaria fueron pactadas en diciembre de 2006, cuando la tendencia del Euribor difícilmente podía ir más al alza y cuando sólo una de las partes tiene otros medios para conocer y prever la evolución. Y, acaba concluyendo: 'En definitiva, la falta de información o la información sesgada sobre aquellas condiciones que son esenciales, en especial lo antedicho sobre la cancelación, y que han resultado perjudiciales y lesivas para el cliente de la entidad bancaria, conllevan que se haya formado en la voluntad de la parte actora un error esencial e inexcusable que determina la nulidad de los contratos por ese vicio del consentimiento'. Y, estima totalmente la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la demandada, reiterando la caducidad de la acción, de conformidad con lo establecido en el Código Civil de Cataluña, la cual establece una especialidad en relación con el 'dies a quo' del Código Civil. Alega además la existencia de error en la valoración de la prueba ya que el contrato respondía a una situación de endeudamiento efectivo de la actora, que era superior al nominal del swap, y el contrato respondía a una finalidad de cobertura y no inversora o especulativa, habiendo quedado probado que la actora recibió información previa y además, los contratos contienen advertencias claras sobre los riesgos inherentes al contrato, y los tipos pactados en el contrato estaban ajustados a la situación de mercado existente, siendo la tendencia marcadamente alcista. No se ha tenido en cuenta que el administrador de la actora no leyó el contrato, ni solicitó los oportunos asesoramientos, disponiendo de personas especialmente vinculadas (hija), con conocimientos en banca y que la apelada muestra una conducta contraria al principio de los actos propios discutiendo el contrato sólo cuando no le es rentable económicamente. Y, aun en el caso de que concurriese un error invalidante, el contrato se encuentra tácitamente confirmado por la asunción de los efectos propios del mismo.

La demandante se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO. Caducidad de la acción o prescripción. Interrupción.

La apelante reitera en la alzada la excepción de caducidad opuesta en la primera instancia y que la sentencia dictada rechaza sobre la base de que el plazo de cuatro años que establece el art. 1301 CC debe empezar a contarse desde la finalización o consumación del contrato, es decir, desde que se producen sus últimos efectos, según señaló la STS de 11 de junio de 2003 .

La apelante alega que se ha de tener en cuenta que el art. 122-5 del CCCat establece una especialidad en cuanto al 'dies a quo' en relación con el Código Civil, por lo que debe aplicarse la especialidad catalana aunque resulte de aplicación el plazo establecido en el Código Civil, al no haber regulación al respecto en Cataluña, con lo cual la acción estaría caducada.

El art. 122-5.1 del CCCat establece: 'El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamenten la acción y la persona contra la cual puede ejercerse.

En todo caso, se aplica también a la caducidad lo dispuesto por el art. 121-24 en materia de preclusión'.

La apelante sostiene que el actor reconoce en su demanda que tuvo conocimiento de la verdadera naturaleza del producto cuando el diciembre de 2007 recibió un cargo por un importe de 13.582,14 € y entonces acudió a la oficina bancaria para exigir una explicación y le contestaron que esos eran los efectos normales del producto en caso de bajadas de los tipos de interés, por lo que fue en esa fecha cuando tuvo posibilidad razonable de conocer las circunstancias en que debía fundamentarse su acción, y no interpuso la demanda hasta el mes de julio de 2012.

El art. 122-5 CCat establece el inicio del plazo de caducidad, 'en defecto de normas específicas', y lo hace de forma similar a lo establecido en el art. 1969 CC , para el cómputo de la prescripción.

Por su parte, el art. 1301 CC , dice que la acción de nulidad 'sólo durará cuatro años', que empezará a correr, 'en los (casos) de error o dolo o falsedad de la causa desde la consumación del contrato', lo que constituye una norma específica sobre el 'dies a quo' del plazo que haría inaplicable la norma catalana.

Pues bien, abstracción hecha de si el plazo de cuatro años que señala el art. 1301 CC , es de caducidad o de prescripción, - la jurisprudencia ha sido vacilante en este punto, y no resulta relevante en este litigio que nos pronunciemos al respecto-, deberá rechazarse la alegación, puesto que en el caso de autos tal plazo no ha transcurrido, si nos atenemos a la interpretación jurisprudencial de ese precepto en los contratos de tracto sucesivo como el que nos ocupa, que es la que tiene en cuenta la sentencia apelada.

La STS 11 junio 2003 ya recogía la jurisprudencia sobre cómputo del plazo en los contratos de tracto sucesivo y aclaraba que tal doctrina jurisprudencial había de entenderse en el sentido, no de que la acción nacía a partir del momento de la celebración del contrato, sino que la misma podría ejercitarse hasta que no transcurriese el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, añadiendo, además, que 'la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

TERCERO. Naturaleza del contrato suscrito. Deber de información.

El contrato objeto del presente procedimiento es un contrato de permuta financiera de tipos de interés 'Swap Bonificado Reversible Media', suscrito el día 15 de diciembre de 2006, con fecha de inicio el siguiente día 18 y fecha de vencimiento el día 19 de diciembre de 2011. El nominal es de 500.000 €. El documento que lo contiene consta de cuatro páginas más un Anexo de una y media, y en la primera página se establece:

'El Banco paga trimestralmente un Tipo Variable (EURIBOR 12 M) fijado al inicio de cada periodo de cálculo trimestral / el Cliente paga anualmente: i) el Tipo Fijo correspondiente (si el Tipo Variable Medio Trimestral resulta ser igual o inferior al Tipo Barrera Knock-In correspondiente) o ii) el Tipo Variable Medio Trimestral menos el Diferencial correspondiente, en su caso (si el Tipo Variable medio Trimestral resulta ser superior al Tipo Barrera Knock-In correspondiente)

Los flujos de la presente operación son equivalente a la contratación de una permuta financiera de tipos de interés más la venta de un Cap Medio Trimestral con Knock-In. El importe de la prima de la opción Cap vendida por el cliente se aplica a reducir el Tipo Fijo de la Operación'.

En la segunda página, dentro del apartado 'Capitalización: B) Importes pagaderos por el cliente', se establece como Tipo Fijo, el 3,85 %, como Tipo Cap, el 3,85 %, como Tipo Barrera Knock-In, el 4,50 %, y como diferencial, 0,00 %.

Puede definirse el SWAP como aquel contrato bilateral por el que cada una de las partes asume la obligación de entregar a la otra, conforme a los términos del contrato celebrado unas sumas de dinero determinadas o determinables, de acuerdo con parámetros objetivos, que a su vez se calculan sobre una cantidad invariable que se denomina nocional y que no es objeto de entrega en el momento inicial, sino que funciona simplemente como referencia para el cálculo de los intercambios de las partes. Tales contratos se regulan por la normativa del Mercado de Valores, al estar incursos en el art. 2 de la Ley del Mercado de Valores, de 28 de julio de 1988 , tanto en su redacción originaria, que era la vigente cuando se firmó el de autos, como en la reforma operada por Ley 47/2007.

Los SWAPS, que tanto han proliferado en los últimos tiempos, son productos complejos que exigen unos conocimientos técnicos o experiencia previos para su comprensión, como han señalado doctrina y jurisprudencia. Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, que es a lo que responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, pero ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que desarrollaba las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV, el cual quedó refundido junto con el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.

El art. 5 del Anexo del RD 629/1993, de 3 de mayo ya establecía en su Anexo, conteniendo el Código general de Conducta, tanto la obligación de obtener información de los clientes 'para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer (art. 4)', como la de proporcionarla a aquéllos en el art. 5:

'1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.'

A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial la jurisprudencia del Tribunal Supremo en SS 20 enero 2014 o 8 julio 2014 . Por lo que se refiere en concreto al deber de información antes de la transposición de la normativa MiFID, basta citar la STS, Pleno, de 18 abril 2013, en la que se alude incluso a la toma en consideración de la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva 2004/39/CE , de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), a la hora de interpretar las obligaciones de la empresa que prestaba los servicios de inversión, aun cuando las partes concertaran el contrato antes de haber transcurrido el plazo de transposición.

Podemos resumir la referida jurisprudencia en palabras de la STS de 8 de julio de 2014 :

'Se dijo, y se mantiene, que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'

CUARTO. Ofrecimiento por parte de Banco Santander. Infracción del deber de información.

Banco Santander ofreció el Swap al administrador de la actora, Sr. Juan Pablo , a través de su empleado, Sr. Arcadio , como una 'cobertura para la subida de los tipos de interés', según han reconocido ambas partes, por lo que, debe tenerse presente que según la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C- 604/2011 ), debe considerarse asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un SWAP realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público', lo que tiene su trascendencia, por cuanto en este caso le correspondería acreditar a la demandada que se trataba de un producto idóneo teniendo en cuenta las necesidades y características de la cliente, y dicha prueba no se ha logrado, sino que por el contrario, se ha revelado lo contrario.

La demandada ha alegado que el Swap era conveniente para la cliente, atendido su nivel de endeudamiento, que rondaba los 800.000 €, derivado de pólizas de descuento, a tipo variable. Tanto el Director de la sucursal, Sr. Dionisio , como Don. Arcadio , manifestaron que lo conocían por el CIRBE, y Don. Juan Pablo les confirmó que era a interés variable, pero aun así, ni siquiera consta que supiesen a qué tipos en concreto tenía los créditos, por lo que, con independencia de otras consideraciones que después se harán, difícilmente podía saberse el grado de conveniencia que ese Swap, con esos tipos de intercambio en concreto que se ofrecían, podían suponer para la empresa con el fin de lograr ese mecanismo de estabilización que supuestamente proporcionaba.

Por otra parte, con los tipos de intercambio establecidos, Banco Santander siempre percibiría un mínimo del 3,85% sobre los 500.000 € que se fijó como nocional, por mucho que bajasen los tipos de interés, como de hecho acabaron bajando, mientras que en caso de fuertes subidas, la actora sólo se vería mínimamente compensada para el tramo del Euribor comprendido entre el 3,85 % y el 4.50 %, y no recibiría compensación alguna en el caso de que el Euribor subiese por encima del 4,50 %, por lo que difícilmente puede pensarse que Don. Juan Pablo entendió las consecuencias económicas del contrato.

Desde luego, ni esas consecuencias, y ni siquiera su naturaleza y mecanismo de desarrollo, aparecen claras en el contrato, y al alcance de una persona sin conocimientos financieros como lo era Don. Juan Pablo , dada su complejidad. Muy gráficamente declaró aquél en el acto del juicio que cuanto recibió la primera liquidación a su favor fue al Banco a consultar de dónde venía esa cantidad, lo que revela su ignorancia sobre el mecanismo de liquidación (según el contrato siempre las iba a recibir porque el Banco liquidaba trimestralmente el importe que tenía que pagar, mientras que el cliente lo hacía anualmente, y era entonces cuando se producía la compensación y podía advertirse su alcance económico).

Ha alegado la apelante que en el Anexo se incluían escenarios, pero estos no eran tales, -con la aplicación concreta de los términos contractuales a hipótesis de unos determinados tipos de Euribor al nocional establecido, de modo que el cliente pudiera tenerse cabal conciencia de las consecuencias negativas para su economía que el producto podía acarrear-, sino una simple transcripción de las condiciones fijadas en el enunciado del contrato, amén de que no consta que previamente a la firma se le informara ni siquiera de que podía llegar a tenerlas.

Y, no sólo no consta que se le informara de la operativa del contrato, sino que tampoco se le informó, -así lo vino a reconocer Don. Arcadio -, de que la cancelación del mismo antes de su término podía suponer una elevada cantidad.

QUINTO. Existencia de error excusable. Nulidad por vicio de consentimiento. Inexistencia de confirmación.

La demandada no ha probado que prestase la información que venía obligada a proporcionar, sobre las características y riesgos de un producto complejo como el que estaba ofreciendo, ni sobre los posibles gastos de cancelación, que se revelaron muy altos (en fecha 15 de febrero de 2010, se comunicó a la actora que el coste en aquel momento era de 22.870,62 €), amén de que el producto en cuestión tampoco cumplía la finalidad de cobertura de interés para el que fue ofrecido, porque no se trataba de un producto equilibrado, según se ha señalado en el apartado anterior.

Así las cosas, es cierto, como ha señalado la jurisprudencia, que la falta de información previa no conlleva necesariamente la existencia de un error al contratar, pero permite presumirlo en el caso en que no se prueba que el cliente los conocía y en el supuesto de autos no ha probado la demandada, que es a quien incumbía hacerlo, que la otra parte conociese la verdadera naturaleza de los productos que estaba contratando y de los riesgos que llevaba aparejados. En este sentido, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 cuando señala: 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

En conclusión, el consentimiento prestado por la actora al suscribir el contrato de autos estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .

Alega, por último la apelante, que en cualquier caso la actora actúa contra los actos propios y que el contrato estaría tácitamente confirmado al haber asumido sus efectos.

Esta cuestión se ha introducido 'ex novo' en la alzada por lo que debería ser rechazada sin necesidad de mayores consideraciones al no haber formado parte del debate litigioso en la primera instancia, pero aunque no fuera así tampoco podría prosperar por las razones que se exponen a continuación.

La doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento ajeno y en la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento. En este sentido se contempla en el art. 111-8 del Codi Civil de Catalunya: 'Nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual'.

Por su parte, el art. 1.311 CC , establece: 'La confirmación pueda hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Confirmación expresa no existió, y el abono de las liquidaciones negativas por parte de la demandada o la recepción de las positivas no tienen la significación de actos propios confirmatorios, ni suponen la renuncia al ejercicio de la acción de nulidad por vicio de consentimiento que ahora ejercita.

A lo anterior ha de añadirse que las SSTS de 16 de septiembre de 2004 y de 28 de septiembre de 2009 rechazan la pertinencia de aplicar la doctrina de los propios actos a los supuestos de ' error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ' ya que ' el conocimiento viciado es notoriamente incompatible con la exigida intención manifiesta ' que requiere dicha doctrina. En modo alguno pues pueden considerarse los hechos referidos por la apelante, renuncia al ejercicio de la acción o confirmación del contrato, en el sentido señalado en el art. 1311 CC , lo que conduce a la desestimación del recurso interpuesto.

SEXTO. Costas.

Las costas de la alzada han de ser de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona, en los autos de que este rollo dimana, la cual se confirma íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.