Sentencia Civil Nº 413/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 241/2014 de 28 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 241/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 52 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1641/2012

S E N T E N C I A núm. 413/2015

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Doña Ana Maria Ninot Martínez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de octubre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1641/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 52 Barcelona, a instancia de Ángel Daniel , Argimiro Y Adriana quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC, S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 20 de diciembre de 13, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO:Estimo íntegramente la demanda deducida por Ángel Daniel , Adriana y Argimiro contra CATALUNYA BANC S.A. y en consecuencia, DECLARO la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y deuda subordinada celebrados con la demandada, y condeno a la demandada a devolver a los demandantes el importe nominal invertido como sigue:

- a D. Argimiro y Dª Adriana la cantidad de 13.823,23 Â? de deuda subordinada, más los intereses legales desde el 14 de julio de 1992 y 31.000 Â? de participaciones preferentes, más los intereses legales desde 17 de enero de 2001, previa compensación de los rendimientos obtenidos por los demandantes en ambas inversiones.

-a D. Argimiro , Dª Adriana y D. Ángel Daniel la cantidad de 4.000 Â? de participaciones preferentes, más los intereses legales de 17 de enero de 2001, previa compensación de los rendimientos obtenidos por los demandantes en esta inversión.

Asimismo impongo a la demandada las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CATALUNYA BANC, S.A. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veintiuno de octubre de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 1641/2012 seguido a instancia de Don Ángel Daniel , Don Argimiro y Doña Adriana contra CATALUNYA BANC, S.A., sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad, que estima la demanda, con imposición de costas, interpone recurso de apelación CATALUNYA BANC, S.A. en solicitud de que se 'proceda a la revocación de la sentencia dictada, dictando otra por la que desestime íntegramente la demanda interpuesta', al que se opone la parte actora.

SEGUNDO.-En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelada, tras la alegación de los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que 'dicte en su día sentencia por la que, estimando la demanda, se declare:

- La nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y deuda subordinada celebrados con la demandada, con la obligación de devolver a mis mandantes el importe nominal invertido como sigue:

A D. Argimiro y Dª. Adriana :

. 37.863,71 euros de deuda subordinada

. 31.000 euros de participaciones preferentes.

A D. Argimiro , Dª Adriana y su hijo D. Ángel Daniel :

. 4.000 euros de participaciones preferentes.

Más el interés legal del dinero como sigue:

...

- O subsidiariamente, la resolución del contrato de cuenta de valores y de las subsiguientes suscripciones de participaciones preferentes y deuda subordinada por incumplimiento, devolviendo la demandada a mis mandantes el nominal colocado en esos productos como sigue:

A D. Argimiro y Dª. Adriana :

. 37.863,71 euros de deuda subordinada

. 31.000 euros de participaciones preferentes.

A D. Argimiro , Dª Adriana y su hijo D. Ángel Daniel :

. 4.000 euros de participaciones preferentes.

Más el pago de la indemnización por los daños y perjuicios calculado en el interés legal del dinero como sigue:

...

- O subsidiariamente, para el supuesto en que se declare nulo el contrato de adquisición de participaciones preferentes, condenándose a la demandada a devolver el nominal colocado en productos híbridos de capital y se obligue a mis mandantes a devolver los intereses que han percibido desde el año 1992, se proceda al abono de los daños y perjuicios ocasionados de la forma que sigue:

...

Y, en todo caso, se condene a la demandada a abonar a mis mandantes los intereses legales devengados sobre el principal más los intereses desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha del pago, con expresa condena al pago de todas las costas causadas en este procedimiento'.

Admitida a trámite por Decreto de 6 de febrero de 2013 y emplazada la parte demandada, ésta se opuso y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que a su derecho convino, solicitó al Juzgado que 'dicte sentencia DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora'.

Seguido el procedimiento su curso concluyó mediante la referenciada sentencia, estimatoria de la demanda con imposición de costas, contra la que interpone recurso de apelación CATALUNYA BANC, S.A. en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

La apelante formula, en esencia, las siguientes alegaciones:

'Previa.-Pronunciamientos que se impugnan ( art. 458.2 LEC ).

La totalidad del fallo de la sentencia'.

'Primero.- Hechos probados.

Aduce que 'Forma parte de los hechos no controvertidos del procedimiento:', los que seguidamente señala.

'Segundo.- Cuestiones que se plantean en esta alzada'.

En ella señala:

'- Una participación preferente y una obligación de deuda subordinada, son un título valor.

- El contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio en el consentimiento es el contrato de compraventa de dichos títulos valores.

- La consumación del contrato y el plazo de caducidad.

- Acreditación del vicio en el consentimiento: La carga probatoria de la información facilitada.

- Condena en costas'.

'Tercero.- Un título de Participación Preferente y de Obligación de Deuda Subordinada, son un título valor'.

'Cuarto.- El contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio en el consentimiento es el contrato de compraventa de títulos valores'.

'Quinto.- La consumación del contrato y el plazo de caducidad'.

'Sexto.- Acreditación del vicio en el consentimiento: la carga probatoria de la información facilitada'.

'Séptimo.- Sobre el canje de los títulos híbridos en acciones de Catalunya Banc, S.A.'

'Octavo.- Condena en costas'.

TERCERO.-La parte actora manifestó en el encabezamiento de la demanda que ejercitaba acción de nulidad y anulabilidad contractual, por ausencia y error en el consentimiento alegando, en síntesis, en el Fundamento de Derecho Primero que entre las partes 'el desequilibrio aumenta en relación a los complejos contratos que realmente se constituían (y que mis mandantes han conocido a posteriori), bajo la apariencia de un de un depósito seguro y rentable', y en cuanto a la deuda subordinada, en el Fundamento de Derecho Segundo 'no disponen de ninguna documentación que acredite que contrataron deuda subordinada, y después de ser solicitada a la entidad ésta tampoco ha aportado documento alguno. En consecuencia, al no haber contrato ni consentimiento, la suscripción de deuda subordinada por parte de D. Argimiro y Dª Adriana sería nula de pleno derecho...

Subsidiariamente, y sólo en el supuesto en que con posterioridad a la interposición de la presente demanda, la entidad aportara toda y cada una de las órdenes de compra de deuda subordinada,...estaríamos ante una anulabilidad de contrato por error en el consentimiento...

Mis patrocinados dieron su consentimiento a la contratación de unos depósitos a plazo fijo, unos productos completamente seguros,...'

Sobre el vicio en el consentimiento dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de marzo de 2012 , que recoge la del Pleno del mismo Tribunal de fecha 20 de enero de 2014 , que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - ' pacta sunt servanda ' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'.

CUARTO.-En el caso que resolvemos la actora acompaña con la demanda los contratos titulados 'ORDEN DE COMOPRA DE PARTICIPACIONES PREFERENTES' de fecha 17 de enero de 2001 (doc. n º4) por importe de 4.000 Â?, otro de la misma fecha por importe de 26.000 Â? (doc. nº 6), otro de 17 de abril de 2009 por importe de 5.000 Â? (doc. nº 15).

Alegó carecer de documentación sobre deuda subordinada, sobre la que la demandada aportó como documento nº 4 'ORDEN DE COMPRA DE DE. SUBORDINADA CEC', de fecha 17 de abril de 2009, por importe de 4.808,08 Â?

Sobre qué es un Participación Preferente (alegación tercera), da debida respuesta la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de septiembre de 2014 al decir que 'Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

De este modo, las participaciones preferentes , que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse ' acciones preferentes ', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.'.

Sobre la deuda subordinada dice la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 12 de diciembre de 2014 que 'Como se indica en la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 11 de febrero de 2014 , las obligaciones subordinadas son un instrumento de renta fija con rendimiento explícito y con el que el cobro de intereses puede estar condicionado a la obtención de un determinado beneficio por parte de la entidad emisora. En función de la emisión, puede ser redimible (el principal tiene un vencimiento determinado en el tiempo), no redimible (el principal no tiene vencimiento y produce un derecho perpetuo), y convertible en acciones (en la fecha fijada puede convertirse en acciones, bien a opción de la sociedad o de los titulares de las obligaciones). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito y es computable como recursos propios de las entidades. En particular, han sido utilizados por las Cajas de Ahorros, dada la dificultad que tienen tales entidades para el fortalecimiento de sus recursos propios al no contar con una base de capital que pueda incrementase mediante la aportación de los socios. Con carácter general, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y el Real Decreto 1370/1985,, conforme a los cuales podemos extraer las siguientes notas características: 1º.- A efectos de prelación de créditos las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año. 2º.- No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor. 3º.- Se permite convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión. 4º.- El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior. Por tanto, las obligaciones subordinadas tiene rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de acreedores.

Tal y como dice la SAP de Asturias, Sección 5ª, de 15 de marzo de 2013 , las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedecen al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios a las entidades de créditos, y muy especialmente de las Cajas de ahorro, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones- préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos cinco años, tras dicho período pueden ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por él.

Asimismo las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis a) de Ley de mercados de Valores. Al propio tiempo debe señalarse que los artículos 38 y 39 del RD 1319/2005 distinguen entre tres clases de inversiones en valores negociables; el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado, siendo calificado el minorista por exclusión, pues lo es quien no es ni experto, ni cualificado, siendo dicho minorista merecedor de una mejor protección jurídica que la proclamada por el principio de autenticidad, acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario, pues la simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional de Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, ya que ello no produce el efecto de capacitar a todo inversor para consolidar la naturaleza y riesgos, ni para evaluar la situación financiera actual y previsible del inversor. '

Y lo que la parte demandante cuestiona es la validez de la adquisición de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada, esto es, la compra de las mismas, por haberlas adquirido mediando vicio en el consentimiento.

QUINTO.-Sobre la consumación del contrato y el plazo de caducidad la Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de fecha 12 de enero de 2015 ha resuelto el tema relativo a la caducidad que reitera la Sentencia del miso Tribunal de fecha 7 de julio de 2015 , al decir que 'Recientemente, en la Sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , nos hemos pronunciado sobre las dos cuestiones que se suscitan en estos dos motivos de casación, y que guardan relación con el comienzo del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio, previsto en el art. 1301 CC .

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».

En aquella Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , hacíamos una interpretación del 1301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido:

«Al interpretar hoy el art. 1301 CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a ' la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 CC .

»(...) En la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

Conforme a esta doctrina, que ratificamos y deviene en jurisprudencia, en este caso el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no podía computarse, como entendió la Audiencia, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición del bono senior, el 21 de septiembre de 2005, sino desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación. En este caso, esta circunstancia es que el bono había sido emitido por Lehman Brothers, y que como consecuencia de su quiebra, había perdido su inversión, salvo en lo que pudiera obtenerse del procedimiento de quiebra. Esta circunstancia fue conocida por la demandante después de septiembre de 2008, en que ocurrió la quiebra de Lehman Brothers, cuando recibió la comunicación de Bankinter. Como desde ese momento, hasta el de presentación de la demanda (6 de marzo de 2012), no había transcurrido el plazo de cuatro años, la acción no estaba caducada, como entendió el tribunal de apelación.'.

En el caso que resolvemos los actores alegaron en su demanda que 'En marzo de 2012, mis representados vieron reducido considerablemente el importe de los intereses que habitualmente cobraban de los depósitos que tenían por lo que D. Argimiro acudió a la oficina para averiguar qué había pasado...'.

Se adujo, pues, un dato cual fue el del conocimiento de la reducción considerable del importe de los intereses que hasta la fecha indicada en la demanda venían percibiendo y el interés del coactor en averiguar el por qué de ello, y desde la fecha señalada hasta la de 20 de diciembre de 2012 en que tuvo entrada la demanda en Decanato no había transcurrido el plazo de 4 años que para la caducidad de la acción de nulidad prevé el artículo 1.301 del Código Civil , conforme queda dicho que señala la jurisprudencia, respecto a ninguno de los contratos de compra de participaciones preferentes ni de deuda subordinada.

La alegación quinta, pues, se desestima.

SEXTO.-Sobre la carga probatoria de la información facilitada (alegación sexta), dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de julio de 2015 en cuanto al deber de información, y su incidencia en el error vicio, dice que 'Al tiempo en que se concertó el contrato, el 21 de septiembre de 2005, no habían entrado en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y el RD 217/2008, de 15 de febrero, por los que se traspuso la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID ( Markets in Financial Instruments Directive ).

Incluso con anterioridad a la trasposición de esta Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores, como ya advertimos en la Sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , se daba «una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza».

El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'a segurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...] '.

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

' 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos' .

9. Consecuencias del incumplimiento de estos deberes de información, respecto de la acción de nulidad basada en el error vicio . Ya advertimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

Ha quedado acreditado que en el contrato de 21 de septiembre de 2005, por el que se lleva a cabo la adquisición del bono senior, concertado entre Bankinter y la demandante, no constaba que la entidad emisora del bono fuera Lehman Brothers. Sí que aparecía esta indicación en la documentación que, con posterioridad a la quiebra de Lehman Brothers, le pasó a firmar Bankinter al apoderado de la demandante. No ha quedado acreditado que el apoderado de la demandante, un sacerdote de la congregación, fuera un experto en inversiones financieras. Y, tal como deja constancia la sentencia de primera instancia, no está acreditado que Bankinter entregara, antes de la suscripción del contrato, un folleto, documento o explicación escrita que describiera las características y connotaciones esenciales del producto que se adquiría.

Este defecto de información, relativo a quien era el emisor del producto financiero y de los riesgos derivados de su eventual insolvencia, impide que quien no es un inversor con un conocimiento cualificado pueda hacerse una representación mental de los riesgos concretos que conlleva la contratación del bono. En la Sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , resaltamos la relevancia que al respecto tiene el desconocimiento del riesgo que determinó la pérdida de la inversión, en este caso la insolvencia de la entidad que emitió el producto, cuya identidad no era conocida por la demandante, y la ausencia de un fondo de garantía. En aquella sentencia consideramos que el desconocimiento de esos aspectos esenciales del riesgo (que el emisor del producto era una entidad diferente de aquella a la que el cliente podía asociar razonablemente el riesgo - en este caso Bankinter, con la que contrataba-, que el resultado de la inversión fuera ligado a la solvencia de ese emisor y que no existiera cobertura por ningún fondo de garantía) constituye un error esencial sobre el objeto y las condiciones del contrato. Máxime cuando, como es el caso, la demandante ni su apoderado son inversores cualificados, y la entidad con la que aparentemente contrataron (Bankinter) tiene asociada una connotación de seguridad en la contratación por la existencia de una estricta supervisión pública y de fondos de garantía frente a su insolvencia. Por eso, como concluimos en aquel caso, debemos rechazar que para la demandante, representada por su apoderado, «fuera obvio que la recuperación del dinero que invertían pudiera verse impedida por la insolvencia de una entidad no sometida a la supervisión de autoridad española alguna y no cubierta por ningún fondo de garantía».

De tal modo que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. Y la existencia de aquellos deberes legales de información, incumplidos por la demandada, justifican además que el error fuera excusable.'.

Dicha jurisprudencia debe considerarse aplicable respecto a los productos de 2001, y aunque se indique en los mismos PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE B CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL INSSUANCE LMIMITED, resulta evidente que, como indica la antedicha Sentencia del Tribunal Supremo, dicha referencia al emisor, que ha de entenderse que es INSSUANCE LIMITED, no es suficiente para que un inversor sin conocimiento cualificado pueda hacerse una representación mental del producto contratado ni de los riesgos asociados al mismo, máxime cuando los aquí apelantes entendían, según adujeron en la demanda que invertían el dinero en un depósito a plazo fijo.

En cuanto al producto adquirido en 2009, habiendo entrado en vigor la Directiva MiFID, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 dice que 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

13. Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad . Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia . En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad .

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

En consecuencia, procede desestimar el único motivo de casación porque la sentencia recurrida, al apreciar el error vicio y acordar la anulación del contrato de swap, no infringió la normativa MiFID ni la jurisprudencia sobre el error vicio.'.

Y en el caso de autos, aplicando dicha jurisprudencia sobre contrato swap a la contratación de participaciones preferentes, de cuya doctrina jurisprudencial se evidencia que el resultado económico sí tiene relevancia para la doctrina del error como vicio de voluntad, pues es cuando el cliente recibe la comunicación de liquidación negativa o cuando se intenta retirar el dinero o ve reducido el importe de los intereses, cuando pasa a ser consciente del riesgo asociado al producto contratado, aplicando dicha jurisprudencia, decimos, al no constar que se hiciera el test MiFID, no puede considerarse acreditado que la demandada ofreciera suficiente información a la parte actora y, por el contrario, cabe presumir que ésta careció de conocimiento suficiente sobre el producto contratado, pues resulta como mínimo llamativo que se avinieran a contratarlo si se les hubiera explicado que las características del producto eran que no era a plazo fijo, que tenía riesgos, que no podía asegurar la liquidez y que era perpetua.

Consiguientemente, como dijimos en nuestra Sentencia de fecha 30 de enero de 2014 , y reiteramos ahora, 'partiendo de la premisa de que para prestar consentimiento libre, válido y eficaz es necesario haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, al no haberse acreditado que se haya proporcionado por la entidad demandada, aquí apelante, la información adecuada sobre el contrato que se suscribía, no se puede considerar que la demandante fuera consciente de lo que contrataba, provocando dicho déficit de información un error excusable en el cliente, que recaía sobe elementos sustanciales del contrato, lo que determina la nulidad del mismo por error en el consentimiento', procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a dicha alegación.

Sin que, en contra de lo alegado por la apelante, suponga una prueba diabólica la exigencia de acreditación de que facilitó información suficiente atendido lo que queda dicho que señala la jurisprudencia.

SÉPTIMO.-Es lo cierto que la nulidad de los contratos lleva consigo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil , la devolución de las mutuas contraprestaciones.

No supone problema alguna a la declaración de nulidad del contrato, con las consecuencias que prevé el artículo 1.303 del Código Civil , el hecho del canje de las participaciones en cumplimiento de la resolución del FROP, por cuanto por dicho hecho el contrato no puede considerarse confirmado válidamente, pues el artículo 1.311 del Código Civil prevé que la confirmación puede hacerse expresa o tácitamente', disponiendo seguidamente que 'Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ello no ocurre en el caso que resolvemos ya que la actora no actuó voluntariamente sino que se vio obligada, con el fin de salvar un mínimo del líquido adquirido, a efectuar el canje.

Y la única consecuencia que de dicho canje se deriva es que la actora no podrá devolver a la demandada las participaciones que adquirió, pero que, al no ser por culpa de aquélla no libera a ésta de devolver a la demandante el precio de las mismas (art. 1.308 del CCiv.), con la minoración de los rendimientos obtenidos, sin que el importe de éstos formule alegación alguna la recurrente.

Consiguientemente, procede también la desestimación del recurso de apelación en cuanto a la alegación séptima.

OCTAVO.-Como, atendida la copiosa jurisprudencia sobre el tipo de productos que son objeto del procedimiento, que por abundante hace innecesaria su cita y que son muestra las que, en parte, se han transcrito en esta nuestra Sentencia, al no poder considerarse la existencia de dudas de derecho, como pretende la apelante en cuanto a la caducidad de la acción, procede la desestimación de la alegación octava.

NOVENO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 1641/2012 seguido a instancia de Don Ángel Daniel , Don Argimiro y Doña Adriana contra CATALUNYA BANC, S.A., sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y con condena en las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.