Sentencia Civil Nº 413/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 326/2015 de 22 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00413/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Nº ROLLO: 326/2015

S E N T E N C I A

Nº 413/2015

AUDIENCIA PROVICIAL

Sección Cuarta Civil-Mercantis

Ilmos. Srs. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG, Pte.

D. CARLOS FUENTES CANDELAS

D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS y FERNÁNDEZ.

En A Coruña a veintitrés de diciembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000240/2013, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 0000326/2015, en los que aparece como parte apelante, D. Melchor , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, D. JAVIER-CARLOS SÁNCHEZ GARCÍA, asistido por el Letrado D. SERGIO DIÉGUEZ SABUCEDO, y como parte apelada, 'NEEDFUL, S.L., representada en primera instancia por el Procurador D. Francisco-Javier Amador Pardo y defendido por el Letrado Isaac Trapote Fernández, 'DIEGUEZ GLOBAL S.L.' representado en ambas instancias por la Procuradora de los tribunales, Dª. PATRICIA BEREA RUÍZ, 'ADMINISTRACION CONCURSAL DE DIEGUEZ GLOBAL, S.L.' dirigida por el Letrado D. JESÚS GRAÍÑO ORDOÑEZ, 'BANKIA, S.A.' representada en primera instancia por la Procuradora Dª Mª del Mar Gutiérrez Marcos, 'LAMPAZAS, S.L.', representada en primera instancia por el Procurador D. Alejandro Reyes Paz, 'NCG BANCO, S.A.', representada en primera instancia por la Procuradora Dª Carmen Belo González, D. Luis Pablo y D. Casiano , representados en primera instancia por el Procurador D. Javier-Carlos Sánchez García y defendidos por los Letrados D. Juan Diéguez Guerrero e Iván López Amor, 'CAIXABANK S.A.', representada en ambas instancias por el procurador D. JOSÉ ANTONIO CASTRO BUGALLO, y la FISCALIA PROVINCIAL DE A CORUÑA; versando los autos sobre calificación del concurso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, se dictó sentencia con fecha 24/02/2105, en el procedimiento de Concurso Abreviado 240/2013, Sección VI, del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que acogiendo en la medida que se dirá la propuesta de resolución del informe de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal y la oposición frente a ella formulada: 1.- Declaro que el concurso necesario de la sociedad Mercantil DIÉGUEZ GLOBAL S.L. (Nº 240/2013-C) es culpable por concurrir la causa legal del artículo 164.1 de la Ley concursal , en relación con las presunciones de los números 1º y 3º del artículo 165. 2.- Declaro que don Melchor , representado por el procurador don Javier-Carlos Sánchez García, es persona afectada por la calificación de culpabilidad del concurso de DIÉGUEZ GLOBAL, S.L. 3.- Impongo a don Melchor la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de tres años. 4.- Condeno a don Melchor a la pérdida de cualquier derecho que tuviere o llegare a tener como acreedor concursal o contra la masa. Desestimo las demás pretensiones deducidas contra don Melchor en el informe de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal, así como las formuladas contra don Luis Pablo y don Casiano , representados por el procurador don Javier- Carlos Sánchez Gacía, a los que libremente absuelvo. No hago especial imposición de las costas de esta Sección, si las hubiere'. Dicha Sentencia fue recurrida por D. Melchor .

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.-Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación el Juzgado de lo Mercantil acordó la formación de la sección sexta de calificación del concurso de acreedores de DIEGUEZ GLOBAL SL, habiéndolo calificado la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal como culpable por varias causas legales, de las cuales sólo una de ellas fue estimada, la causa legal del artículo 164.1 de la Ley concursal , en relación con la presunción del artículo 165.1º de la misma ley en la sentencia que es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la persona declarada afecta por la calificación, D. Melchor , en su condición de Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado de la compañia deudora, en cuanto que se le impone la sanción de inhabilitación durante tres años y la condena a la pérdida de derechos, cuando alega, en sintesis, que el incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso no agravó la insolvencia de la sociedad, que devino fundamentalmente de las dificultades de otener financiación, debido a la situación existente en ese momento de la caja fusionada gallega, maxime cuando no se ha cuantificado la agravación de la insolvencia y tampoco se ha probado que la misma haya tenido su origen en dolo o culpa grave; y formula impugnación a la sentencia apelada la administración concursal, por cuanto pretende se imponga la condena a la persona declarada afecta, la cobertura del 50% del deficit concursal y contra la masa.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La sentencia apelada sustenta la culpabilidad concursal en la causa abierta o general del artículo 164.1 con relación a la presunción iuris tantum de dolo o culpa grave del artículo 165.1º de la Ley concursal (en adelante LC) para poder declarar culpable el concurso. De tal modo corresponde al demandado-apelante demostrar que el retraso en la solicitud del concurso, el comportamiento omisivo, no ha causado o agravado la situación de insolvencia.

A partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 abril de 2014 , la jurisprudencia asigna a las presunciones del artículo 165 una mayor virtualidad pues tras insistir en que el artículo 165 de la Ley Concursal es una norma complementaria de la del artículo 164.1, advierte que 'contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia'. Lo reitera el Tribunal Supremo en la ST de 3 de julio 2014 (y hoy, tras la entrada en vigor de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, lo aclara también el nuevo texto del primer epígrafe del artículo 165 ), de modo que si no se desvirtúa esa presunción procede la declaración de concurso culpable, sin precisar esfuerzo probatorio adicional por la actora referente a si a ese comportamiento omisivo se puede ligar causalmente el agravamiento de la insolvencia declarada.

No se niega por el recurrente que la sociedad deudora se encontrase en situación de insolvencia, al menos desde el segundo trimestre del año 2012, que precisamente se aduce que para no agravar la situación se dejaron de hacer compras de mercancias, tratando de obtener financiación, así como vender por lotes las existencias de campañas anteriores para obtener liquidez, pero lo cierto es que se dejaron de pagar las cuotas a la Tesoreria General de la Seguridad Social, las obligaciones fiscales con la Hacienda Pública, y desde junio de 2012 los salarios de los trabajadores, lo que condujo a las distintas reclamaciones de los mismos ante la jurisdicción social, lo que perjudicaba la situación economica de la compañia deudora. Pese a ello, la situación de insolvencia existente de la sociedad, el aqui apelante, nada hizo para la regularización legal de la situación en que se encontraba la entidad deudora dentro de las posibilidades que la Ley concursal le posibilitaba, adoptando un comportamiento pasivo, hasta el punto que fue presentada la solicitud de concurso por un acreedor de la sociedad en fecha 3 de junio de 2013, que asi fue declarada en concurso necesario por auto del Juzgado de lo Mercabtil dictado el dia 24 de septiembre de 2013.

De tal modo, el concurso no fue solicitado por el administrador de la sociedad deudora, no hay prueba que desvirtue la presunción legal, salvo las meras afirmaciones del recurrente, que la sentencia apelada le atribuye la condición de persona afectada por la calificación, D. Melchor , en su condición de Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado de la compañia deudora, por cuanto con su negligencia grave, omitiendo las obligaciones de actuar con la diligencia de un ordenado empresario, al no promover el acuerdo del Consejo de Administraciónn de solicitud del concurso de la sociedad que administra dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, su consecuencia evidente es la agravación de tal situación, incrementando el pasivo, aun cuando no se cuantifique, motivo por lo que el recurso de apelación debe ser desestimado.

TERCERO.- Por lo que ser refiere a la responsabilidad por déficit patrimonial, que es el motivo de impugnación a la sentencia apelada por la administración concursal, debemos de hacer constar que es aplicable al caso el art. 172 bis de la LC , según redacción dada por la Ley 38/2011, por razón de la fecha de apertura de la sección sexta del concurso (auto de 23 de enero de 2014). Y como deciamos en nuestra reciente sentencia de 6 de julio de 2015 , 'No es pues de aplicación el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado y ratificado por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, que añadió un inciso final al mentado precepto regulador de la responsabilidad concursal, según el cual la condena a hacerse cargo de la cobertura, total o parcial, del déficit, está condicionada a que 'la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

Ahora bien, dicha modificación no afecta al régimen de responsabilidad concursal exigida en las secciones de calificación abiertas con anterioridad a la entrada en vigor del mentado Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, como es el caso objeto del recurso que nos ocupa, como expresamente trató, explicó y motivó la STS 772/2014, de 12 de enero de 2015 , a cuya doctrina nos remitimos, en congruencia además con las SSTS 56/2011, de 23 de febrero , y 669/2012, de 14 de noviembre , según las cuales la norma que regula la responsabilidad concursal no es una norma sancionadora, por lo que no son aplicables las reglas jurídicas vinculadas a ese tipo de normas, como puede ser la retroactividad de las normas sancionadoras más favorables.

Aclarado pues tan fundamental extremo hemos de reseñar ahora que, conforme a la STS de 28 de febrero de 2013 , los requisitos exigidos para declarar la responsabilidad por déficit patrimonial son los siguientes: a) La calificación del concurso como culpable; b) la apertura de la fase de liquidación; c) la existencia de créditos fallidos o déficit concursal; d) haber ostentado la condición de administrador, liquidador o apoderado general; y e) tener la condición de 'persona afectada'.

No obstante lo cual, ello no significa que la responsabilidad por déficit sea automática, sino que es preciso además una 'justificación añadida', constituida por el análisis de los elementos subjetivos y objetivos relevantes para apreciar la gravedad de la conducta y la entidad de la participación del administrador de hecho o de derecho, desde el punto de vista del criterio normativo a que responde la causa por la que el concurso ha sido calificado como culpable ( STS 772/2014, de 12 de enero de 2015 ), apreciación que se contiene en la sentencia apelada en su detallada fundamentación jurídica.

En este sentido, la 644/2011, de 6 de octubre, RC 1013/2008, reiterada en las 614/2011 de 17 noviembre, RC 1155/2008 y 74/2013, de 28 de febrero, afirman que 'es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable' .

Al respecto ha declarado recientemente el Tribunal Supremo en sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , que el nuevo texto del artículo 172 bis tras la reforma operada por el RD-Ley 4/2014 (hoy Ley 17/2014, de 30 de septiembre) no afecta al régimen de responsabilidad concursal exigida en las secciones de calificación abiertas con anterioridad a la entrada en vigor, y que existiendo 'jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal «en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia».

Lo que esa jurisprudencia anterior -aplicable en este caso- exige es que no se haga una aplicación automática de la responsabilidad del administrador por el déficit concursal, como si de aplicar el art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se tratara ( STS núm. 501/2012, de 16 de julio , y 74/2013, de 28 de febrero ), pues no se deriva de forma inexorable de la calificación como culpable del concurso de una persona jurídica y de la apertura de la liquidación ( STS 669/2012, de 14 noviembre de 2012 ). Como recuerda la STS de 20 de diciembre de 2012 , con cita de las de 16 de enero , 21 de marzo , 20 y 26 de abril , 21 de mayo , 16 y 19 de julio de 2012 , el artículo 172. 3 de la LC (versión anterior a la reforma de la Ley 38/2011, hoy artículo 172 bis) no exige, para que se pueda imponer la responsabilidad concursal, que el administrador haya ocasionado dolosa o culposamente la insolvencia de la compañía, puesto que ni así lo requiere el artículo 172, ni resulta lo contrario del artículo 164 2 de la LC, a cuyo tenor el concurso se calificará en todo caso como culpable cuando concurra alguna de las conductas que en dicho apartado se describen. Así pues, supuesta la concurrencia de los presupuestos legales, la decisión judicial sobre la imposición de la condena y sobre su extensión ha de basarse en la valoración 'de los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte'. La jurisprudencia impone, por lo tanto, valorar la gravedad objetiva de los incumplimientos imputables al administrador o liquidador -los hechos que han determinado la calificación del concurso como culpable- así como la proporcionalidad de una respuesta judicial que le imponga la cobertura del déficit con su patrimonio personal.

Pues bien, en este caso, limitado el alcance de la culpabilidad concursal a la causa legal del artículo 164. 1 de la LC en relación con la presunción del nº 1º del artículo 165, consideramos correcta la decisión tomada por el juzgador a quo en la sentencia apelada de la improcedencia de la condena de la persona declarada afectada a la cobertura parcial del déficit que resulte de la liquidación de la masa activa, que se interesa sea del 50%. Por cuanto, tal como se razona, lo que no fue desvirtuado por el recurrente, desde principios del año 2012 toma la decisión prudencial de no llevar a cabo más compras con sus proveedores, evitando de tal modo el incremento de la deuda, mientras tanto no encontraba un socio inversor, ante la falta de obtención de financiación, para poder superar la situación economica en que se encontraba la sociedad, hasta el punto de hacer frente a las obligaciones con patrimonio propio ajeno a la deudora. De tal modo, si bien, de forma evidente, con el retraso se agrava la situación de insolvencia, con las medidas adoptadas hasta que se declara en concurso no pudo ser importante el incremento, que en todo caso desconocemos, al no haber sido cuantificada en la sección sexta del concurso por lo que en atención a ello desestimamos el motivo de impugnación de las sentencia apelada.

CUARTO.- En atención a las complicadas circunstancias fácticas y jurídicas analizadas, consideramos que en el caso no procede hacer especial imposición de las costas originadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación y de impugnación de la sentencia apelada formulados, confirmamos la sentencia apelada, sin mención de las costas de la alzada.

Decretamos la perdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer, en el plazo de veinte días, ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.