Sentencia Civil Nº 413/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 689/2015 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933886,914933815-16-87

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2011/0006485

Recurso de Apelación 689/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 63/2011

APELANTE: Ceferino

PROCURADOR: D. JAIME PÉREZ DE SEVILLA Y GUITARD

APELADOS:D. Eutimio

PROCURADOR: Dª. DOLORES UROZ MORENO

Dª. Luisa

SENTENCIA Nº 413

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

DÑA. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil quince.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Ordinario 63/2011 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 12 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante: D. Ceferino , representada por el Procurador D. Jaime Pérez de Sevilla y Guitard y defendida por Letrado, y de otra, como demandado- apelado: D. Eutimio , representada por la Procuradora Dª. Dolores Uroz Moreno y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de abril de 2015 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid se dictó sentencia de fecha 29 de abril de 2015 ., cuyo fallo es del tenor siguiente:

'1.- Se DESESTIMA la demanda formulada por la representación de D. Ceferino y de Dª. Luisa contra D. Eutimio .

2.- Se imponen las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución judicial se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, (dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y), en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 15 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia nº 73/2015, de 29 de abril, del Juzgado de 1ª instancia nº 12 de Madrid , dictada en el procedimiento ordinario nº 63/2011, que difieran de los siguientes:

PRIMERO.- La actual cuestión litigiosa trae causa del testamento ológrafo de 22 de octubre de 1987 de D. Luis Andrés , folios 85, 86, 87 y 88 de autos, quien en resumen manifestó por las razones que expuso, su deseo de ser incinerado y que sus cenizas sean entregadas a su hijo D. Eutimio , e hizo constar que todos los muebles, cuadros y enseres son de la única y exclusiva propiedad de dicho hijo.

D. Ceferino y Dª Luisa , hijos del testador, ejercitan en la presente demanda de 12 de enero de 2011, la acción de reclamación de legítima, para que sean declarados judicialmente herederos forzosos y se les reconozca su derecho a la legítima en la herencia de su padre.

El causante falleció siendo viudo el día 24 de mayo de 1993, y su cónyuge Dª Isidora , a su vez había fallecido el 18 de mayo de 1965, sin que conste se liquidara la sociedad de gananciales de dicho matrimonio.

Los bienes muebles del padre son cuantificados por los actores en 25.000 €, y reclaman en concepto del pago de la legítima 5.555,56 €, bien sea en dinero o en especie con la parte proporcional de dichos bienes muebles. En la Audiencia Previa se redujo la pretensión económica a 1.666,66 € para cada demandante, en concepto de la quinta parte del tercio de la legítima, teniendo en cuenta que según consta en autos, existen otros hermanos, además de los litigantes, que son: D. Higinio , según figura en la inscripción en el Registro Civil de Madrid, unida al folio 94 de autos. D. Marcial , folio 96, que falleció siendo niño según consta en el Acta de defunción del folio 98 de autos. Dª María Antonieta , folio 102. Y según se manifestó en el folio 28 y 29 de autos, D. Amador (antes Celestino ). Siendo infructuoso el intento de localización de cada uno de ellos, según consta en los documentos del INE, adjuntos a los folios 33 y 34 de autos.

La autenticidad del testamento ológrafo fue reconocida en el Auto del Juzgado de 1ª instancia nº 15 de Madrid, dictado el 12 de diciembre de 1994 , en que se decidió su protocolización, sin que conste haberse efectuado ésta, y cuyo texto aparece unido a los folios 11 y 12 de autos como documento nº 2 de los adjuntos a la demanda. Como diligencia final se decidió en Auto de 4 de julio de 2013, folios 144 y 145, recabar del Juzgado de 1ª instancia nº 15 de Madrid , la remisión del expediente de protocolización, con nº 121/1994. De dicho Juzgado se recibió testimonio de la Secretaria Judicial al detectarse en el libro registro que se había entregado dicho expediente a D. Eutimio , para que éste lo entregase en la Notaría de la C/ Núñez de Balboa. Al no haberlo aportado el demandado, su alusión en la contestación de la demanda a la declaración de testigos que figura en el Acta de 24 de noviembre de 1994, folio 90 de autos por ambas caras, donde figura una fotocopia, nos sirve para constatar que los demandantes en aquel momento no tuvieron nada que objetar a la adveración del testamento ológrafo de su difunto padre, en calidad de simples testigos, sin que tuvieran asesoramiento legal alguno. Dicha circunstancia no significa que renunciaran a la herencia, ni les impide reclamar en la actual demanda el derecho a la legítima estricta que pudiera corresponderles.

En la sentencia recurrida se desestimó la demanda porque no consta liquidada la sociedad conyugal del causante, con su difunta esposa, y también porque no se solicitó la declaración de herederos conforme al artículo 979 del CC , ni se ha practicado la partición de la herencia de D. Luis Andrés .

SEGUNDO.- Los motivos del recurso de apelación, que solamente ha sido interpuesto y respecto del cual se ha personado D. Ceferino , según consta en el escrito presentado el día 2 de septiembre de 2015, son: Incongruencia de la sentencia respecto de la elección de la acción ejercitada, por ser correcta la acción de reclamación de legítima, y error en la valoración de la prueba por reunirse los requisitos de dicha acción. A los cuales se ha opuesto la parte apelada, D. Eutimio , quien se ha personado en el actual recurso y ha defendido la conformidad jurídica de la sentencia recurrida.

TERCERO.- La sentencia apelada no es congruente con las alegaciones y pruebas de ambas partes litigantes, conforme a los artículos 216 y 218 de la LEC , pues se ha incurrido en la misma en error valorativo de los medios probatorios aportados en autos, porque las razones desestimatorias de la pretensión rectora de autos, que se han expuesto en la resolución judicial recurrida, entendemos que no son ajustadas a Derecho, teniendo en cuenta que resulta innecesario exigir que sea ahora liquidada la sociedad conyugal del causante, cuando no consta que existan en la actualidad bienes propiedad de dicha sociedad de gananciales, al haber fallecido la esposa el 18 de mayo de 1965, y el causante en estado civil de viudo el día 24 de mayo de 1993. Tampoco procede requerir la declaración de herederos, porque no nos encontramos en una sucesión intestada, ni resulta aplicable el artículo 979 del CC : 'Lo dispuesto en los artículos anteriores para el caso de segundo matrimonio rige igualmente en el tercero y ulteriores',cuando en el testamento ológrafo consta la voluntad del testador de entregar todos sus bienes al heredero demandado, no siendo preciso practicar la partición de la herencia según el artículo 818 del CC , porque en la Audiencia previa ha quedado fijada definitivamente la cuantía litigiosa, quedando pendiente de reconocimiento la liquidación de la quinta parte del tercio de la legítima estricta, conforme a lo dispuesto en el artículo 817 del CC . Por lo que, debemos obtener las siguientes conclusiones: A) El objeto jurídico del litigio es la reclamación del derecho de la parte actora a la legítima estricta, sin perjuicio de reconocer que el demandado sea también heredero del causante, quien dispuso de la herencia litigiosa mediante testamento ológrafo, cuya validez no se ha cuestionado. Sin perjuicio de que en el suplico de la demanda se pida que se declare que los actores, como hijos de su padre, el causante, son herederos forzosos, y se les reconozca su derecho a la legítima. B) La finalidad de la acción ejercitada en la pretensión rectora de autos 'actio hereditatis petitio',es la que persigue cada heredero para obtener, a través del reconocimiento de su título hereditario, los bienes que componen el patrimonio hereditario que le corresponde ( SSTS de 20 de junio de 1992 [RJ 1992 , 5410] , 27 de noviembre de 1992 [ RJ 1992, 9597], 24 de Julio de 1998 [RJ 1998/6446 ] y 12 de julio de 2002 ). Y en este caso se ha dirigido contra un hermano, cuya legitimación pasiva no se discute, al ser el único heredero instituído en el testamento ológrafo, que se reconoce al no haberse solicitado su nulidad. C) La circunstancia de que sólo haya recurrido en apelación D. Ceferino , significa que su hermana Dª Luisa , ha consentido la sentencia desestimatoria, que para ella es firme y definitiva. Por lo que, sólo afecta el resultado del presente recurso a dicho apelante y a su hermano demandado y apelado D. Eutimio , puesto que debemos colegir que se interesa incorrectamente en el suplico del escrito de interposición de la apelación que se declare herederos a ambos componentes de la parte demandante, sin tener en cuenta que ahora es el único recurrente, quien tendría derecho a solicitar que se le reconozca su condición de heredero forzoso a la quinta parte del tercio de la legítima estricta de la herencia del padre, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 817 del CC .

CUARTO.- Desde la perspectiva material u objetiva, entiende esta Sección que una vez atendidas las circunstancias concurrentes en este caso, y examinado el contenido del testamento ológrafo, debemos interpretar la voluntad declarada del causante, al manifestar su deseo de ser incinerado y que sus cenizas sean entregadas a su hijo D. Eutimio , así como, cuando hizo constar que todos los muebles, cuadros y enseres son de la única y exclusiva propiedad de dicho hijo, en el sentido de querer instituirle único heredero. Y, cuando un testador, en uso de la facultad que le confiere el artículo 1056 del Código Civil , se limita en su testamento a adjudicar sus bienes a uno de sus herederos forzosos, tal adjudicación, aunque siempre respetable dentro de los límites legales, entendemos que como tiene declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo -Sentencias de 9 de marzo de 1961 ( RJ 1961945); 25 de enero de 1971 ( RJ 1971288); 15 de febrero de 1988 ( RJ 19881987)-, dicha disposición 'mortis causa' no puede conceptuarse como una partición, a los efectos prevenidos en el citado precepto legal.

Al no existir acreditada, en el caso objeto del litigio origen del recurso, ninguna de las causas de desheredación de los artículos 852 y 853 del CC , y habiéndose producido la omisión o falta de mención del apelante en el testamento. El régimen de aplicación que cabe establecer es el propio del ejercicio de la acción de petición de herencia, que ha sido analizado en la Sentencia núm. 339/2015 de 23 junio (RJ 20152547) del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1 ª), en atención a las siguientes consideraciones: Así, en primer lugar, tal y como la Sala 1ª ha declarado en su sentencia de 10 de diciembre de 2014 (núm. 695/2014 (RJ 2014, 6842) ), a propósito de la ineficacia testamentaria por la omisión de un heredero forzoso (814 del Código Civil), debe tenerse en cuenta que, pese al tenor literal del precepto, la acción que se ejercita no se incardina, en sentido técnico, en el marco de una acción de nulidad que provoque la invalidez estructural de lo ordenado por el testador, sino que responde, más bien, a la dinámica de las acciones o medidas de resolución propias de la defensa de la intangibilidad cuantitativa de la legítima. De ahí que la causa de la apelación no sea otra que subsanar la omisión del heredero forzoso recurrente, en calidad de legitimario, y que la ineficacia resultante por la no protocolización del testamento ológrafo, según el artículo 704 del CC , no debe ser óbice jurídico para depurar los efectos que resulten lesivos de cara al derecho que le asiste al heredero apelante preterido como legitimario del causante. En todo caso, el ejercicio de la acción de petición de herencia no condiciona o impide el curso de las otras acciones que también le asisten al heredero en la defensa de sus derechos hereditarios. Y la liquidación de la sociedad de gananciales del matrimonio de los padres, teniendo en cuenta la fecha de la defunción de la madre el 18 de mayo de 1965 según consta en el certificado del Registro Civil, unido a autos entre los folios 13 y 14, como documento nº 4 de los adjuntos a la demanda, entendemos que tampoco debe ser obstáculo para enjuiciar la acción de petición de herencia ejercitada en la demanda, porque dicha liquidación excede de lo que es el auténtico objeto del litigio, la aplicación al testamento ológrafo enjuiciado de las previsiones reductoras establecidas en el artículo 817 del CC .

En segundo lugar, en relación con la acción de petición de herencia, si bien no viene regulada en nuestro Código Civil, resulta claramente referenciada ( artículos 192 , 1016 y 1021 del Código Civil ), nos encontramos ante una verdadera acción que trae causa directa de la propia cualidad del título de heredero, como expresión máxima de su condición, frente a cualquier poseedor de bienes hereditarios que la niegue. En el presente caso, la acción de petición de herencia se debe realizar en el ámbito del testamento ológrafo enjuiciado, y por el cauce del derecho a la legítima estricta dada la condición de heredero forzoso del recurrente, teniendo en cuenta que esta acción, pese a que no venga específicamente regulada en el Código Civil, tiene un plazo de prescripción de 30 años, según la sentencia de 27 noviembre 1992 (RJ 19929597), del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil ); 'una acción de petición de herencia o declaración de heredero, «per se» es una acción de carácter universal cuyo contenido no sólo se integró por el ejercicio de derechos personales sino también de derechos reales, y que, indiscutiblemente, persigue, por su identidad con la auténtica «petitio hereditatis» incorporar o pretender la conjunción de relaciones jurídicas que integran el concepto de la herencia de una persona(que, por propia definición del art. 659 CC , cuando dice que la herencia comprende todos los bienes o derechos u obligaciones de una persona, que no se extingue con su muerte) por lo que es obvio que el objetivo de dicha acción de petición de herencia, comprenderá justamente todas estas clases de elementos patrimoniales incluidos en su concepto legal, en cuanto a bienes, derechos y obligaciones, en donde, hay que admitir la concurrencia o complejidad tanto de derechos personales, como de derechos reales dentro del patrimonio relicto, todo lo cual conduce a descartar se trate, pues, sin más, de una acción personal, sino de una acción que, por su universalidad y por comprender justamente los bienes, derechos y obligaciones del citado art. 659 CC , ha de subsumirse a efectos de prescripción, en la normativa contenida en el art. 1962 CC, en la idea, del 1963 CC , por lo que sin poder excluir de antemano lo relativo a los derechos sobre bienes inmuebles el plazo será el de 30 años'.La valoración de la quinta parte del tercio de legítima, entendemos que se hizo en la Audiencia Previa, al aceptar la representación procesal del demandante-apelante, la reducción sugerida en la contestación de la demanda, al folio 70 de autos, cuando se manifestó que 'en el supuesto que la acción ejercitada prosperase les correspondería la cantidad de 1.666,66 €, que resulta de dividir el tercio de legítima (8.333,33 €) entre cinco'. Cifra recogida en el fundamento jurídico primero, párrafo tercero de la sentencia recurrida, y que no ha sido desvirtuada de contrario, por razón del principio de facilidad probatoria del artículo 217.7 de la LEC : '7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio', de manera que corresponde al poseedor de los bienes heredados, que es el demandado calcular dicho valor, porque es la única persona que ha tenido acceso a los mismos, por razón de la teoría de la proximidad al objeto de la prueba, desarrollado entre otras en las SSTS nº 28 y 160/2003, de 20 de enero y 18 de febrero; 995/2004, de 27 de octubre y 613/2005, de 29 de julio , así como las SSAP de Castellón nº 347/2003 de 13 de diciembre , y de Valencia, sección 6ª de 11 de junio de 2015 , nº 165/2015 . Recurso: 77/2015 . Una vez adaptada dicha doctrina al presente caso, entendemos que a falta de otra prueba, que al apelante no le es posible proponer, al carecer de la oportunidad que tuvo el demandado, de acceder a tales bienes, hemos de considerar aceptable el valor de 1.666,66 €, para cuantificar la quinta parte del tercio de legítima. Aspecto económico en que debe prosperar la demanda sólo respecto del apelante, y que deberá abonarse por el demandado en dinero, conforme a la primera opción del cuarto pedimento del suplico de la demanda, al folio 8 de autos.

QUINTO.- Por todo lo expuesto procede la revocación de la resolución judicial recurrida, con estimación del recurso de apelación deducido, y en cuanto al pronunciamiento judicial que sobre las costas procesales de la primera instancia se efectúa en la parte dispositiva de la sentencia apelada, en relación con el fundamento jurídico quinto debe entenderse que al prosperar la demanda del recurrente, procede imponer al demandado las costas procesales causadas en la primera instancia a aquél, según los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y, sin imposición a ninguna de las partes de las costas procesales derivadas del recurso de apelación, de conformidad con lo prevenido por el artículo 398, en relación con el 394, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , con devolución del depósito para recurrir al apelante ( D. A. 15ª de la LOPJ ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación al caso:

Fallo

PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación interpuesto, por la representación procesal de D. Ceferino , contra la sentencia nº 73/2015, de 29 de abril, del Juzgado de 1ª instancia nº 12 de Madrid , dictada en el procedimiento ordinario nº 63/2011, y en su consecuencia:

SEGUNDO.- Revocar dicha resolución judicial por haber prosperado la acción de reclamación de legítima, por lo que dicho apelante es declarado heredero forzoso de su padre y se le reconoce su derecho a la quinta parte del tercio de la legítima en dicha herencia, debiendo D. Eutimio abonarle la cantidad de 1.666,66 €, por tal concepto.

TERCERO.- Imponer a la parte demandada el pago de las costas ocasionadas en la primera instancia con relación al expresado recurrente, sin que proceda la condena en costas a ninguna de las partes como consecuencia del recurso de apelación, con devolución del depósito para recurrir.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0689-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.