Sentencia Civil Nº 413/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1497/2012 de 20 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 4ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1497/2012

JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE VÉLEZ MÁLAGA

JUICIO ORDINARIO Nº 350/2011

SENTENCIA Nº 413/15

En la ciudad de Málaga a veinte de julio de dos mil quince.

Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número 350/2011. Interpone recurso 'MALAGA HAENDEL S.L.' que comparece en esta alzada representada por la Procuradora Dª María Teresa Díaz Jiménez y asistida del Letrado D. Jaime Biosca Azcoiti. Comparece como apelado D. Higinio , representado por la Procuradora Dª María Esther Clavero Toledo y asistido del Letrado D. Miguel Méndez Padilla.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 21 de noviembre de 2011, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Se estima la demanda interpuesta por don Higinio , representados por el procurador Sr. Leon Fernández frente a la entidad Mercantil Málaga Haendel S.A. con los siguientes pronunciamientos:

1º.- Se declara resuelto el contrato de compraventa suscrito entre don Higinio y la entidad mercantil Promotora Málaga Haendel S.A, en fecha seis de junio de 2006, respecto de a vivienda bloque NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 del tipo 2 con plaza de aparcamiento nº NUM003 de la promoción Balcón de Alcaucín

2º.- Se condena a la entidad mercantil Promotora Málaga Haendel S.A, a abonar a don Higinio la cantidad de 15.210 euros

3º.- Se condena a la entidad mercantil Promotora Málaga Haendel S.A, a pagar a los demanndantes el interes legal del dinero en la forma indicada en el quinto de los fundamentos de derecho de esta resolución.

4º.- Se condena a la entidad mercantil Pormotora Málaga Haendel S.A. a pagar las costas de este procedimieto '.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 6 de julio de 2015.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de 'MÁLAGA HAENDEL S.L.' recurre en apelación la sentencia estimatoria de la acción de resolución del contrato de compraventa de inmueble en construcción (vivienda y plaza de aparcamiento de la promoción Balcón de Alcaucín), planteada en nombre de D. Higinio , por incumplimiento de la obligación de entrega en plazo, prevista para el 31 de mayo de 2008, dado que las obras, a la fecha de presentación de la demanda 14 de junio de 2010, se hallaban paralizadas por resolución municipal de fecha 15 de enero de 2008.

Sostiene la parte apelante, que la doctrina jurisprudencial invocada en la sentencia no es aplicable a este caso, concurriendo todos los requisitos previstos en el art. 1105 del Código Civil para que se aprecie la irresponsabilidad de la promotora-vendedora. A tal efecto señala que la licencia de obras se concedió el 14 de julio de 2004 a favor de otra empresa que suscribió un convenio urbanístico con el Ayuntamiento y que el 20 de julio de 2005 se cambió la titularidad a favor de la demandada, constando que la finca sobre la que se iba a edificar clasificada como suelo urbano en el documento de 'Renovación-Innovación de las Normas Subsidiarias de Alcaucín' y que en noviembre de 2007 se paralizaron las obras por no haberse aprobado el nuevo Plan General de Ordenación Urbana, por lo que sin mediar acto culposo o doloso por su parte, le fue imposible dar cumplimiento a su obligación de entrega. Y se dice, además, que cuenta con informe favorable al levantamiento de la suspensión del Servicio de Arquitectura y Urbanismo de la Excma. Diputación de Málaga'. Considera, por tanto, que concurre fuerza mayor, siendo errónea la fundamentación jurídica contraria de la sentencia; que existe la buena fe por parte de 'MÁLAGA HAENDEL S.L.'; y, citando la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1999 y de la Audiencia Provincial de Málaga, sin concretar Sección, de 24 de abril de 2007, concluye que la imprevisible fuerza mayor imposibilita que prospere cualquier tipo de acción ejercitada al amparo de los artículos 1124 del Código Civil y 3 de la Ley 57/1968 , por lo que solicita la revocación de la sentencia y que se absuelva a 'MÁLAGA HAENDEL S.L' de los pedimentos deducidos en su contra.

La representación del demandante apelado se opone al recurso, señalando que cuando firmó el contrato se le ocultó que la eficacia de la licencia de obras estaba condicionada a la aprobación del PGOU, por lo que no hubo buena fe por parte de 'MÁLAGA HAENDEL S.L', al haber iniciado la construcción asumiendo un riesgo elevado de que no pudiera concluirla; que han transcurrido, a la fecha del escrito de oposición, cuatro años desde la fecha prevista para la entrega sin que se hubiese alzado la suspensión; y que no puede considerarse que concurra fuerza mayor.

SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida.

La cuestión litigiosa que se plantea en este recurso, claramente contraída a si la paralización administrativa de la obra por la resolución municipal constituye un supuesto de fuerza mayor que exonere de responsabilidad a la promotora-vendedora por el incumplimiento de la obligación de entrega, ha sido resuelta expresamente por esta Sala con motivo de recursos resueltos previamente en relación con contratos suscritos por 'MÁLAGA HAENDEL S.L', que tenían por objeto inmuebles de la misma promoción.

En la sentencia 155/2014, de fecha 31 de marzo de 2014, recaída en el rollo 1088/11 , dimanante de los autos de juicio ordinario 597/2008 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vélez-Málaga, se dijo que la doctrina jurisprudencial ha perfilado el concepto de la fuerza mayor, considerándola como la derivada de hechos totalmente insólitos y extraordinarios, que aunque no imposibles físicamente y por tanto, previsibles en teoría, no son de los que puede calcular una conducta prudente, atenta a las eventualidades que el curso de la vida permite esperar (por todas, SSTS 18 noviembre 1980 y 30 septiembre 1983 ). La posibilidad de prever eventos dañosos o perjudiciales depende de las circunstancias de cada caso concreto, sin que, en términos generales, sea exigible una previsión que exceda de la que pueda esperarse de una persona prudente respecto a los riesgos del normal discurrir de la vida; y la evitabilidad o inevitabilidad del resultado o posibilidad o imposibilidad de impedir las consecuencias del suceso dañoso debe ponerse en relación con el grado de diligencia que deba prestarse según el tenor de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar STS 20 diciembre 1985 ).

A los efectos del artículo 1105 del Código Civil , el hecho determinante de la fuerza mayor ha de ser del todo independiente de quien lo alegue, siendo doctrina conocida y reiterada de la Sala 1ª del TS la exigencia de que el evento decisivo proceda exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible, insuperable e inevitable por su ajenidad y sin intervención de culpa alguna del agente demandado ( SSTS 22 diciembre 1981 , 11 noviembre 1982 , 11 mayo 1983 , 8 mayo 1988 , 23 junio 1990 , 7 octubre 1991 y 28 diciembre 1997 , entre otras).

En el caso enjuiciado, estamos ante un contrato de compraventa de vivienda en construcción, en el que necesariamente ha de establecerse una fecha cierta de entrega de la vivienda. La fecha de entrega es fijada por el promotor, que es un profesional de la construcción que debe conocer las peculiaridades y dificultades propias de esta actividad empresarial y, por lo tanto, tiene que prever todas las circunstancias que confluyen en el proceso constructivo, adecuando a las mismas el plazo de entrega, en términos que se asegure de la posibilidad de su efectivo cumplimiento. Al igual que el comprador, correlativamente, tiene que prever su capacidad económica para hacer frente al pago del precio cierto de la compraventa, en el tiempo y forma pactados en el contrato.

Es así que el promotor, principal beneficiario económico del proceso constructivo, ha de asumir el riesgo derivado de su actividad empresarial para el caso de que la concurrencia de circunstancias, normalmente previsibles, incidan en la marcha de las obras, comprometiendo su finalización en el tiempo establecido por él en el contrato. Se trata de un riesgo inherente a la actividad empresarial en el ámbito de la construcción, que tiene que ser contemplado como posible, y razonablemente evitable mediante la fijación de un prudencial plazo de entrega de la vivienda, tan amplio como lo aconsejen o impongan las circunstancias del caso concreto; aunque ello pueda comportar una cierta pérdida de fuerza competitiva a la oferta de venta. En definitiva, el peligro de que el plazo de entrega de la vivienda establecido en el contrato no se acomode a la realidad previsible tiene que ser asumido por el promotor empresario, y no puede en modo alguno ser trasladado al comprador consumidor; al igual que éste no puede pretender trasladar al vendedor, en ningún caso, sus posibles dificultades económicas para afrontar el coste de la compra.

En este orden de cosas, ha de traerse a colación que los impedimentos urbanísticos y administrativos, cuando los compradores no alcanzan su conocimiento al tiempo de celebrar el contrato, actúan como causa resolutoria de la relación, conforme reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (SSTS de 19 enero 1990 , 24 febrero y 26 abril 1993 , 18 abril 1994 , 28 mayo 1996 y 23 octubre 1997 ).

En el supuesto enjuiciado, constan los siguientes datos: a) En fecha 22 de noviembre de 2005, con anterioridad a la firma de los contratos de compraventa, la mercantil promotora Málaga Haendel, S.L. suscribió un convenio con el Ayuntamiento de Alcaucín, en el que se acordaba condicionar la licencia de obra a la aprobación del nuevo PGOU de dicho municipio; y b) El contenido de dicho convenio ha sido invocado por el Ayuntamiento de Alcaucín como fundamento de la resolución del Alcalde Presidente de dicha Corporación Municipal de fecha 15 de enero de 2008 ordenando la inmediata suspensión o paralización de las obras hasta que se den los requisitos condicionantes de la correspondiente licencia.

Lo expuesto evidencia que la suspensión de las obras no puede ser considerada, en ningún caso, como un suceso completamente independiente de la promotora apelante y producido sin intervención de la misma . Siendo así que se trata de una vicisitud acaecida en el curso del desarrollo de la promoción inmobiliaria, conectada con la actuación de la empresa promotora ante la Administración responsable en materia urbanística, que ha de ser resuelta en la sede jurisdiccional competente. Contemplándose en este orden jurisdiccional civil la incidencia que tiene dicha vicisitud en el marco de las relaciones contractuales de compraventa de las viviendas promovidas por la mercantil apelante, que en ningún caso puede ser la de justificar la aplicación del art. 1.105 CC , exonerando a la promotora de la responsabilidad derivada del incumplimiento de su esencial obligación de entregar las viviendas a los compradores en el término y condiciones establecidas en los respectivos contratos de compraventa.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de esta Sala de fecha 11 de Junio de 2013, recaída en el Rollo de Apelación 1.133/2011 , reiterando que el convenio condicionaba la eficacia de la licencia de obras a la aprobación del nuevo P.G.O.U., de lo que es fácil colegir que el hecho de que se pudiera producir en el futuro una paralización de las obras, era un hecho absolutamente previsible, de donde resulta que 'Málaga Haendel S.L.' no sólo era conocedora del riesgo que corría en relación a la licencia de obras, sino que deliberadamente lo asumió, concertando en esas condiciones el contrato de compraventa que ahora nos ocupa, en el que no consta información alguna ofrecida a los compradores en relación con dicha puntual e importante cuestión, de lo que cabe convenir que la paralización de las obras era una circunstancia no extraña a las vicisitudes propias del negocio de la construcción y promoción inmobiliaria, de donde no cabe amparar el retraso, no ya en la entrega, sino en la propia ejecución de las obras, en las diversas vicisitudes de índole administrativa y urbanística acaecidas que, por demás no tienen por qué ser asumidas por los compradores, más cuando no consta que tuviesen conocimiento de ellas al momento de la firma del contrato, debiendo preservarse la indemnidad de esos adquirentes de buena fe.

Precisamente este criterio del riesgo de ineficacia de la licencia de obra, conocido y asumido por la apelante promotora y vendedora, y desconocido para el comprador es el aplicado en la sentencia apelada para descartar la concurrencia de fuerza mayor, por lo que no incurre en error alguno.

En la misma línea, y al hilo de lo alegado por la propia parte apelante, no podemos sino añadir que en la demanda también se invocaba el art. 3º de la Ley 57/1968 , según el cual, ' expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga', habiendo fijado la sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 778/2014, de 20 de enero 2015 , en el sentido de que el incumplimiento por el vendedor del plazo estipulado para la terminación y entrega de la vivienda justifica, conforme al art. 3 de la Ley 57/1968 , la resolución del contrato a instancia del comprador, siempre que, como resulta de la sentencia del pleno de esta Sala de 5 de mayo de 2014 (rec. 328/2012 ), el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha estipulada para su entrega.

Lo anterior significa que el art. 3 de la Ley 57/1968 introduce, en los contratos comprendidos dentro de su ámbito de aplicación, una especialidad consistente en que el retraso en la entrega, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador. Esta especialidad, a su vez, determina que en el ámbito especial regulado por la Ley 57/68 no sea aplicable la doctrina jurisprudencial que, interpretando la norma de ámbito general del art. 1124 CC , considera que el retraso de una parte contratante en el cumplimiento de sus obligaciones no constituye, por regla general, un incumplimiento de tal grado que justifique la resolución del contrato a instancia de la otra parte contratante.

Esta especialidad del régimen jurídico aplicable a la resolución del contrato de compraventa de inmuebles en construcción, dado lo riguroso del mismo en aras a la protección del comprador, no puede suponer sino una interpretación también estricta y no expansiva del concepto de fuerza mayor, incompatible con la asunción expresa de un riesgo de ineficacia de la licencia de obra, que descarta, por ende, la imprevisibilidad inherente al concepto de la fuerza mayor.

Por todo lo cual el recurso ha de ser desestimado, confirmando en su integridad la sentencia recurrida.

TERCERO.- Las costas se imponen a la apelante, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC , y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'MÁLAGA HAENDEL S.L', confirmamos íntegramente la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2011, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Vélez-Málaga , con imposición a la apelante de las costas causadas con el recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.