Sentencia Civil Nº 413/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 223/2015 de 02 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000413/2015

Ilma. Sra. Presidenta

Dª ANA FERRER CRISTÓBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

En Pamplona/Iruña , a 02 de noviembre del 2015 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 223/2015, derivado de los autos deProcedimiento Ordinario nº 573/2014del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña ; siendo parteapelante,BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, r epresentado por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo y asistido por el Letrado D. Antonio Jesús Freire Diéguez; parteapelada,D. Isidro y Dª Filomena , representados por el Procurador D. Carlos Hermida Santos y asistidos por el Letrado D. Juan Pablo Díaz Martínez.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de enero del 2015 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 573/2014, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Debodeclarar y declaro la nulidadde la orden de suscripción de valores que dio lugar a la adquisición de las aportaciones financieras subordinadas por importe total de 7.200,00€ con fecha 28/06/2007,por concurrencia de error en el consentimiento por parte de los actores Isidro y Filomena . Asimismo condeno a la demandada BBVA, S.A. a la pagar a los actores el importe de 7.200,00€ por ser el importe total satisfecho por la compra de las aportaciones financieras subordinadas Eroski. Condeno a la demandada al pago de los intereses legales resultantes desde la fecha de suscripción del contrato hasta su completo pago. A la cantidad que resulte, deberá descontarse en ejecución de sentencia los intereses cobrados por los actores y que se dejan señalados en la cantidad de 1.776,54€, mas las costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA .

CUARTO.-La parte apelada, D. Isidro y Dª Filomena , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 223/2015 , habiéndose señalado el día 13 de octubre de 2015 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora ejercitó en su demanda las acciones siguientes: a) con carácter principal la acción de nulidad absoluta de la adquisición de las denominadas Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski, (AFS) por entender que concurrió un error obstativo en la contratación del referido producto financiero. b) Subsidiariamente, se ejercitó la acción de nulidad relativa o anulabilidad al entender que el contrato que se firmó con la demandada el 28/06/2007, adolece de vicio en el consentimiento y error en el mismo, ya que cuando los actores lo firmaron no comprendían lo que firmaban, ni podían hacerlo, dada la naturaleza y peculiaridad del producto que se les ofreció, así como la deficiente información acerca del mismo. c) También con carácter subsidiario, se demanda la resolución del contrato por cuanto existió una deficiente información causante de incumplimiento contractual del artículo 1.101 del Código Civil y de entidad suficiente, conforme al artículo 1.124 del mismo Código , para provocar la resolución contractual. Consecuentemente, se pidió la nulidad del contrato, subsidiariamente su resolución y la restitución de las prestaciones entre las partes. Todo ello con base en la existencia de error obstativo y vicio en el consentimiento, derivado de una deficiente información ofrecida por la Entidad bancaria comercializadora del producto mencionado.

Acerca de las Aportaciones Financieras Subordinadas se afirmó en la demanda que se trata de un producto complejo y de riesgo elevado pues su rentabilidad no esta garantizada; que posee carácter perpetuo, aunque con una opción de amortización anticipada para el emisor a partir del quinto año desde la fecha de la emisión; y subordinado, en cuanto que, en caso de concurso, la recuperación de la inversión depende de la existencia de remanente patrimonial suficiente para atender su pago una vez satisfechos la totalidad de los créditos de los acreedores del emisor; y que no gozan de liquidez inmediata, ni tienen asegurado el pago de la rentabilidad ofrecida, ni existe garantía de recuperar el capital invertido ni se contempla compromiso de recompra por el emisor, quedando por tanto aquéllas sometidas a las condiciones que existan en el mercado en cada momento cuando se quiera hacer líquida la inversión mediante su venta en un mercado secundario.

La entidad demandada alegó, en suma, además del perfil del actor, las circunstancias en las que se produjo la contratación de las aportaciones de Eroski, debiéndose destacar que en ese momento había un gran interés en la contratación de dicho producto por los interesantes resultados que estaba dando en razón de su elevada rentabilidad en relación con la existente entonces, que por tal razón y a requerimiento de la cliente se le informó acerca de la posibilidad de su contratación. La génesis de la contratación se encuentra así en la intención de la actora de contratar un producto de alta rentabilidad, y ante este requerimiento, se le presentaron, entre otros productos que en ese momento comercializaba BBVA y que podían encajar con su perfil, las aportaciones Eroski. Alegó también que se le dieron todas las explicaciones oportunas sobre las mismas y, a la vista de los altísimos rendimientos que aseguraban, la parte actora se decantó por contratar las referidas Aportaciones Eroski. Una vez hubo recibido todas las explicaciones pertinentes la demandante se decidió a contratar la suscripción de AFSE Eroski del año 2007.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda, concretamente la acción de anulabilidad por la existencia de error-vicio en los términos expuestos en su parte dispositiva, la cual se acaba de transcribir.

Contra la referida resolución interpuso el BBVA el presente recurso de apelación fundado en los motivos que seguidamente analizamos.

SEGUNDO.-Se admiten los fundamentos jurídicos de la resolución apelada en cuanto no contravengan los que seguidamente hacemos, procediendo la parcial estimación del recurso.

Antes de afrontar los concretos motivos de la alzada, conviene realizar algunas precisiones que nos parecen de interés para enmarcar los términos de nuestra respuesta a las cuestiones planteadas.

En efecto, el pretendido desconocimiento por parte de la parte demandante al contratar de que el producto realmente adquirido eran Aportaciones Financieras de Eroski, no entraña como se pretende artificiosamente un supuesto de error obstativo o error en la declaración en su vertiente de error en el negocio que haya impedido el nacimiento del contrato por inexistencia de consentimiento, sino un caso de error sobre el contenido esencial del contrato o error- vicio.

Como esta Sala ha tenido ocasión de decir, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia involuntaria entre la voluntad interna y su declaración; el error vicio es aquel que constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS núm. 478/2012 de 13 julio . RJ 2012835).

Y aunque la diferencia entre ambos supuestos es tenue, en el caso que se analiza, al centrarse el alegato de la parte actora en que el error fue producto de un déficit de información precontractual por parte de la entidad financiera, no cabe duda que nos encontraríamos ante un error vicio porque la voluntad del contratante se habría formado, según la propia parte actora, a partir de una creencia inexacta inducida por la otra parte -que las Aportaciones Financieras Subordinadas que adquiría tenían un contenido y efecto diverso o desconocido respecto al indicado-, haciendo que la representación mental que habría servido de presupuesto para la realización del contrato fuera equivocada o errónea (cfr. STS nº 683/2012, de 21/11/2012 ).

Por otro lado, con arreglo a la prueba practicada podemos concluir que estamos ante la prestación por la entidad demandada a los demandantes de un servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión, en virtud del cual aquéllos decidieron adquirir las AFS EROSKI, lo que se instrumentó mediante la orden de suscripción de valores de 28 de junio de 2007 y del contrato de depósito y administración de valores de la misma fecha. Así se desprende de la declaración testifical del propio empleado de la demandada, quien reconoció que asesoró al Sr. Isidro en la suscripción de las tan repetidas Aportaciones.

El servicio de asesoramiento en materia de inversión se define como la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ( art. 4 Directiva 2004/39/CE , de 21 de abril, Directiva MiFID -Markets in Financial Instruments Directive- ). Entendiéndose por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor para comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y no considerándose recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o al público, esto es, recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros ( art. 52 de la Directiva 2006/73/CE , de 10 de agosto).

Si bien tales directivas no se encontraban transpuestas al ordenamiento interno en la fecha de los hechos que nos ocupan, sirven para ilustrar el concepto que manejamos, en especial cuando'el asesoramiento sobre inversión'ya se contemplaba como una'actividad complementaria'a los entonces llamados'servicios de inversión',en el art. 63 .2 f) de la LMV en la redacción temporalmente aplicable al caso1.g de la Ley del Mercado de valores -LMV-).

Por lo tanto, como se ha precisado más tarde por la jurisprudencia, no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente ( STS nº 387/2014 de 08/07/2014 y STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L.).

Por consiguiente hay que concluir considerando que nos encontramos ante un supuesto de asesoramiento en materia de inversión definido en la normativa comunitaria.

TERCERO.-Respecto de las cuestiones relacionadas con la legitimación, referidas a esta en sí y a la indebida integración del contradictorio, falta del debido litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido traída al juicio la entidad emisora de las AFS, las mismas deben rechazarse con arreglo al criterio adoptado por esta Sala en su sentencia de pleno de 9 de marzo de 2015 Rollo Civil 69/2014 , recaída en supuesto en el que fue también demandado el BBVA, y que ha sido reiterado en otras posteriores como las de 11 y 18 de mayo de 2015, Rollos Civiles núm. 705 y 720 del año 2014 respectivamente.

En relación con estas cuestiones decíamos: 'El motivo no puede prosperar. En efecto, esta Sección Tercera en sentencia de Pleno de 9 de marzo del 2015 dictada en el Rollo Civil de Sala nº 69/2014 consideró que, en supuestos como los que son objeto de enjuiciamiento,'debe partirse del hecho de que la actuación de la entidad bancaria demandada, ahora parte apelante, al tener por objeto el mandato recibido una operación de comercio, la venta de valores, y ser comerciantes tanto el comitente... como el comisionista..., debe reputarse comisión mercantil, ex art. 244 CCom '.

Efectivamente, de lo dispuesto en los Arts. 246 y 247 CCo . se desprende que cuando el comisionista'contratare en nombre propio'queda'obligado de un modo directo, como si el negocio fuese suyo, con las personas con quienes contratare, las cuales no tendrán acción contra el comitente, ni éste contra aquéllas',y que si'contratare en nombre del comitente'el'contrato y las acciones derivadas del mismo producirán su efecto entre el comitente y la personas o personas que contrataren con el comisionista',pero éste debe'manifestarlo'y'si el contrato fuere por escrito, expresarlo en el mismo o en la antefirma, declarando el nombre, apellido y domicilio de dicho comitente'.

Por ello, como en las órdenes de compraventa de valores el empleado se limitó a estampar su firma junto con el sello ..., sin expresar que lo hacía en nombre de Eroski ..., sin especificar su nombre y domicilio, la entidad de crédito demandada quedó obligada directamente con los actores como si el negocio fuera suyo, conforme a los preceptos antes señalados. Adoptó el mismo criterio también la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 5 septiembre de 2013 (AC 2013, 1674).

Y es que como antes se decimos, tratándose de un contrato por escrito, el comisionista, aunque esté actuando como mero intermediario del comitente, queda'obligado de un modo directo, como si el negocio fuese suyo, con las personas con quienes contratare', cuando no exprese en el contrato o en la antefirma que actúa en nombre del comitente,'declarando el nombre, apellido y domicilio de dicho comitente'.

El tenor literal del Art. 247 CCo . no ofrece duda interpretativa alguna, siendo compatible con el hecho de que'los actores hubiesen adquirido en el año 2004, 2006 y 2007 las AFS en el curso de una emisión pública, en la que el emisor fue Eroski y Fagor y no la Caja Laboral Popular, la cual actuó como entidad colocadora de las mismas percibiendo la comisión correspondiente, aunque éste fuese 'en general', pues lo decisivo es que el comisionista ponga en conocimiento de la persona con la que contrata que lo hace en nombre del comitente, lo que no se ha acreditado en el caso ahora enjuiciado.'

La legitimación pasiva'ad causam'(para el proceso), como dice la parte apelante, que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas [ SSTS 28 febrero 2002 ( RJ 2002, 3513), 20 febrero 2006 ( RJ 2006, 2913), 3 octubre 2010 (RJ 2010, 7456)], exige que aquel frente a quien se dirige la acción, en este caso la de nulidad de las órdenes de compra y correlativo contrato de administración de valores por vicio de consentimiento, concretado en el error, sea el titular de la relación jurídica material objeto del mismo ( Art. 10 LEC ) y, por ello, el directamente obligado al reintegro de las prestaciones en el supuesto de ser estimada la misma, cualidad ésta que concurre en la entidad bancaria demandada por aplicación del Art. 247 CCo . como antes se indicó, aunque no hubiera recibido el dinero abonado por los actores ni fuera la obligada a pagar los intereses.

'Debe insistirse en que el tenor literal del citado precepto no ofrece duda alguna, por lo que si el empleado de la entidad bancaria no hizo constar en las órdenes de compra, ni en la antefirma, que actuaba en nombre de Eroski o de Fagor, quedó obligada aquélla 'de un modo directo, como si el negocio fuese suyo' con los actores, sin que pueda alegarse para dejar sin efecto esa previsión legal que se trataba de una emisión pública o que eran Eroski o Fagor las destinatarias de la inversión y quienes debían abonar los intereses. En consecuencia el motivo no puede ser acogido'.

Las consideraciones expuestas son plenamente aplicables al caso, pues tampoco en la orden de suscripción de valores el empleado del BBVA que intervino hizo constar mención alguna en relación con que actuase en nombre de Eroski; siendo esto así es obvio que no existía necesidad de que la demanda fuese dirigida conjuntamente contra la entidad bancaria que actuaba del modo expuesto y Eroski, pues, entre otras razones, se dejarían realmente sin contenido los preceptos que antes hemos citado.

CUARTO.-Sostiene la parte apelante la caducidad de la acción por el transcurso del plazo de cuatro años desde la adquisición de las AFS por cuenta de su cliente.

Con independencia de que con arreglo a lo dispuesto en la Ley 34 FN se trata de un plazo de prescripción y no de caducidad, STSJ de Navarra 8 septiembre 2014 (RJ 2014, 5529), y del juicio que merezca el criterio adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo, lo cierto es, como decimos, que el motivo ha de ser desestimado en aplicación de la doctrina establecida por la reciente sentencia del Tribunal Supremo núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 .

En relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, aplica a la interpretación del art. 1301 CC el criterio interpretativo relativo a'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el Art. 3 CC , atendiendo a que es'considerable'la'diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales',no pudiendo'privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento',por lo que'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo',siendo, por tanto, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción el de'suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Pero es que además, como dijo la Sala en la sentencia dictada en el Rollo Civil 705/14 antes citada, es claro que la relación inter partes es de naturaleza compleja y no se limita a la ejecución de una orden de compra, sino que se complementa con el asesoramiento previo y prosigue con la prestación de un servicio posterior de tenencia de los títulos, recepción de sus rendimientos e información y puesta a disposición de los clientes de los mismos, cobro de cantidades por la prestación de tales servicios, etc. De ahí que se haga difícil asumir, incluso desde una óptica estricta, que el dies a quo del cómputo del plazo dentro del cual hubo de ejercitarse la acción por imperativo legal, deba de identificarse con el de la suscripción de la orden de compra, pues no estamos ante una relación puntual sino ante diferentes servicios relacionados entre sí prestados por la entidad bancaria sin solución de continuidad.

En consecuencia, correspondía a la entidad bancaria acreditar, sin género de duda, los hechos fundamentadores de la prescripción y en concreto que los demandantes comprendieron realmente y con toda precisión todas las características y riesgos de las AFS EROSKI con más de cuatro años de antelación a la fecha de interposición de su demanda; y tal acreditación no se ha conseguido. En consecuencia hemos de rechazar también el recurso en este particular.

QUINTO.-En la demanda, se relatan las características de las AFS EROSKI en los términos que hemos mencionado al principio, (producto complejo, de rentabilidad no garantizada, rango subordinado y carácter perpetuo, sin garantía de recuperación del capital invertido) y se alegó que no se suministró respecto de las referidas aportaciones la información necesaria sobre sus características relevantes e importantes para adoptar una decisión de contratarla o suscribirlas suficientemente informada; aspectos estos que el Sr. Isidro reiteró al ser interrogado.

La parte demandada opuso que sí se suministró a los demandantes toda la información necesaria sobre las características del producto y sus riesgos; no obstante, el empleado de la demandada manifestó en prueba testifical que indicó al referido señor que el producto no tenía vencimiento, que eran subordinadas y que la liquidez estaba limitada sin perjuicio de poderlas vender en el mercado secundario y afirmó que'creía'que le dio el folleto y que no le planteó la posibilidad de pérdida.

Cabe añadir que cuando tiene lugar el complejo negocial que desemboca en la adquisición por los demandantes de las AFS EROSKI, el 28 de junio de 2007, aún no se había producido la transposición de la Directiva MiFID 2004/39/CE que se incorporó posteriormente, con la reforma de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV). No obstante su contenido podía ser conocido sin duda por la entidad apelante, en razón de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de 30 de abril de 2004.

Pues bien, en relación con estas cuestiones esta Sección ha dicho, sentencia de 11 de mayo de 2015 , que '...En el marco del servicio de asesoramiento en materia de inversión que se prestó a los actores, la entidad demandada venía obligada a prestar información previa, completa, adecuada y suficiente sobre el producto de inversión híbrido y complejo en que consistían las aportaciones subordinadas que propuso suscribir a su cliente y dicha información debía ser facilitada o entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que la operación conllevaba, de forma que el cliente llegara a conocer con precisión los efectos de la misma, suministrando al demandante toda la información relevante para la adopción de su decisión de inversión de que dispusiera la entidad y dedicándole el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos ( art. 5 del anexo Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ) ... Como señala la STS nº 769/2014, de 12/1/2015 :'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Del interrogatorio del actor y de lo referido por el empleado del banco se desprende que la información que se facilitó lo fue en unidad de acto con la suscripción de los diferentes documentos, órdenes de compra y contrato de administración de valores conforme a los cuales se realizó la adquisición de las AFS Eroski, sin que se haya acreditado cumplidamente por el banco, a quien le correspondía la carga a tal efecto, la entrega del tríptico aportado, doc, 13 de la contestación, pues aun cuando en la orden de compra se mencionó su entrega, el testigo no pudo asegurar su entrega, siendo además relevante que dicha orden aparece sólo firmada por el Sr. Isidro y no por su esposa, demandante también.

Así, pues, no puede afirmarse que la demandada suministrase a la parte actora la necesaria información con la suficiente antelación, en los términos requeridos por la normativa comunitaria, es decir, con el tiempo necesario para que el cliente asimile y reaccione a la información específica proporcionada, debiendo contar con tiempo suficiente para leerla y comprenderla antes de adoptar la decisión de inversión, teniendo en cuenta que normalmente, un cliente necesitará menos tiempo para examinar la información sobre un producto o servicio sencillo o normalizado, o sobre un producto o servicio de un tipo que haya adquirido anteriormente, del que requeriría para un producto o servicio más complejo o desconocido (Considerando 49 de la de la Directiva 2006/73/CE, de 10 de agosto).

Además, no existe constancia de que la información verbal que sobre el producto se facilitó al demandante, abarcara todos los factores de riesgo asociados al mismo y, en concreto, los relativos a las eventualidades que pudieran provocar la pérdida total o parcial del capital invertido. Y no cabe considerar probado que la entidad demandada cumpliera con su obligación de información mediante la testifical de su propio empleado, dados los términos de su declaración, debiendo tenerse en cuenta también las consideraciones realizadas en este particular concreto por la sentencia del TS de 12/1/2015 ).

Tratándose de un cliente consumidor no profesional la exigencia de información se incrementa, en especial si se trata de la contratación de un producto complejo, como es el caso, sin que puedan omitirse extremos esenciales. Y en el caso que nos ocupa era exigible una información específica y no genérica del producto y, en especial, de los riesgos derivados de la falta de solvencia de la entidad, tanto respecto al demérito e incluso la inviabilidad de la colocación en el mercado secundario de los títulos, como en el rescate de la inversión a su vencimiento.

La prueba practicada por tanto no revela que la información suministrada sobre el producto contratado fuera tempestiva, suficiente, completa y adecuada, según los estándares exigidos por la normativa aplicable en la fecha en la que la contratación se produjo y que van dirigidos a salvar la desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, tratando de garantizar un nivel suficiente de conocimiento por parte del cliente de los elementos esenciales del producto de inversión que suscribe y un conocimiento cabal de los concretos riesgos que asume.

A la vista de alguna de las alegaciones realizadas conviene señalar que: 'La doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento del deber de información exigible a las entidades que prestan un servicio de asesoramiento en la inversión en productos financieros en la apreciación del error vicio del consentimiento, la sintetiza así la jurisprudencia ( STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , nº 387/2014 de 08/07/2014 , nº 769/2014 de 12/1/2015 ):

1.El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2.El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

3.La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento cabal del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4.En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista, como si al hacerlo éste tenía un conocimiento suficiente del producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.

5.El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente. La omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

En el presente caso no existe evidencia alguna de que los demandantes pudieran tener un conocimiento previo de las verdaderas características de las AFS EROSKI, pues pese a tratarse, en el caso del Sr. Isidro , de un empresario con titulación de ingeniero no consta su formación en conocimientos financieros más allá de lo que pueda ser habitual para un consumidor medio, y, desde luego tal estándar no consta que esté superado en el caso de la Sra. Filomena .

Por lo tanto, siguiendo la doctrina jurisprudencial que hemos resumido, ante la constatación de que la información suministrada a los demandantes sobre los riesgos de las AFS EROSKI no fue la exigible y adecuada al perfil del cliente/adquirente y que no consta que fuera proporcionada al carácter complejo y de alto riesgo del producto ni, por tanto, suficiente para que aquellos adoptaran una decisión meditada y plenamente consciente sobre la inversión a realizar, debemos concluir que el consentimiento fue viciado por error, debido a la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, produciendo en el cliente una representación mental equivocada sobre sus características esenciales (cfr. STS de 12/1/2015 ). Por lo tanto el recurso de desestimarse también en este punto.

SEXTO.-Sostiene el banco apelante que la sentencia apelada infringió lo dispuesto en el Art. 1303 del CC . en cuanto le condena a restituir lo que ni fue objeto de la orden de compra ni del contrato de depósito y administración de valores y además condena al BBVA a restituir lo que no percibió y a ser reintegrado en lo que nunca entregó a los actores; pero tal planteamiento lo único que supone es plantear desde otra perspectiva la cuestión relativa a la legitimación de la entidad bancaria, cuestión esta que ya hemos rechazado, debiéndose reiterar aquí la consideraciones que antes hemos hecho respecto de tal cuestión, basta ahora con reiterar que las consideraciones en las que el motivo se fundamenta se rechazan con base en lo dispuesto en los Arts. 247 y concordantes del CCo . pues como dijimos en la sentencia de 9 de marzo de 2015 RC 69/2014 'El tenor literal del art. 247 CCom no ofrece duda interpretativa alguna, siendo compatible con el hecho de que la actora adquiriese en el año 2002 las AFSE en el curso de una emisión pública, en la que el emisor era Eroski y no BBVA, pues lo decisivo es que el comisionista ponga en conocimiento de la persona con la que contrata que lo hace en nombre del comitente, lo que no se ha acreditado en el caso ahora enjuiciado'.

SÉPTIMO.-En el último de los motivos del recurso alega la apelante la infracción del Art. 1303 del CC 'por no prever la restitución íntegra de lo supuestamente percibido por cada parte'.

Efectivamente, sostiene el motivo que se ha infringido el art. 1303 C.C . por cuanto la sentencia apelada no prevé en su parte dispositiva la restitución íntegra de lo recibido por cada parte. La referida resolución, se alega, solamente contempla la devolución por el banco de los 7.200 euros invertidos en la adquisición de las AFS de Eroski, pero no la devolución en sí de los títulos. Y, en cuanto a los intereses percibidos por los demandantes los estima tan sólo en 1776,54€ mientras que la cantidad realmente recibida asciende a 2211,99€ según los documentos aportados con la contestación.

La nulidad declarada comporta el restablecimiento de la situación existente antes de la suscripción de las aportaciones. Ello supone, de un lado, la devolución del importe de las mismas y de los títulos en sí que habrán de pasar a estar a nombre de la entidad bancaria contra el pago por esta a los actores de la suma de 7.200€ más los intereses sobre dicha cantidad en los términos contenidos en el fallo de la sentencia apelada.

Del mismo modo, y por efecto también de la nulidad, los actores han de reintegrar al banco apelante los intereses remuneratorios que la inversión que se anula les proporcionó o proporcione hasta el momento en que las aportaciones mencionadas se entreguen a la entidad bancaria recurrente; sin que puedan añadirse otros conceptos o cantidades.

OCTAVO.-En cuanto al pronunciamiento sobre las costas de la alzada no procede imponerlas a la recurrente en cuanto su recurso se estima en parte, Art. 398.2 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Queestimando parcialmenteel último de los motivos del recurso de apelación interpuesto porBANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.representado por el Procurador Sr. Ubillos Minondo y defendido por el Letrado Sr. Freire Diéguez frente a la sentencia dictada el día 28.1.2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº cuatro de Pamplona en los autos de juicio ordinario del referido Juzgado nº 573/14; en el que ha sido parte apeladaD. Isidro y Dª Filomena representados por el Procurador Sr. Hermida y dirigidos por el Letrado Sr. Díaz Martínez; debemos añadir al fallo de la sentencia recurrida que los actores habrán de devolver las AFS de Eroski adquiridas en virtud del negocio que se anula, las cuales pasarán a estar a nombre de la entidad bancaria contra el pago por éste de la suma de 7.200€ más intereses; así como suprimir del fallo la mención'y que se dejan señalados en la cantidad de 1776,54€'; manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada. Todo ello sin que proceda imponer a la apelante las costas de la alzada y acordando la devolución del depósito efectuado para recurrir a la parte que lo efectúo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible derecurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, derecurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de losVEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.