Sentencia CIVIL Nº 413/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 433/2016 de 16 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00413/2016
N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
PFT
N.I.G. 07026 42 1 2014 0004279
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000433 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.1 de IBIZA/EIVISSA
Procedimiento de origen: ORDINARIO LPH-249.1.8 0000700 /2014
Recurrente: CAN NONNO SL
Procurador: MARIANA VIÑAS BASTIDA
Abogado: JOSE MARIA ROIG VICH
Recurrido: C.P. URBANIZACIÓN000 , URBANIZACIÓN DE CAN FURNET S.A.
Procurador: VICENTA JIMENEZ RUIZ, VICENTA JIMENEZ RUIZ
Abogado: MANUEL DOMINGO GARCIA, MANUEL DOMINGO GARCIA
S E N T E N C I A Nº 413
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Carlos Gómez Martínez
MAGISTRADOS:
Doña Catalina Moragues Vidal
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca a dieciséis de diciembre de 2016.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes
autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Eivissa, bajo el número
700/14 , Rollo de Sala número 433/16, entre partes, de una como apelante la demandada, Can Nonno, S.L.,
representada en esta alzada por la procuradora de los tribunales doña Margarita Viñas Bastida, dirigida por
el letrado don José María Roig Vich y, de otra, como apeladas las actoras, Comunidad de Propietarios de

URBANIZACIÓN000 y Urbanización Can Furnet, S.A., representadas en este segundo grado jurisdiccional
por la procuradora de los tribunales doña Vicenta Jiménez Ruiz, dirigidas por el letrado don Manuel Domingo
García.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Eivissa, se dictó sentencia en fecha 9 de junio del año en curso, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Se estima la demanda interpuesta por C. URBANIZACIÓN000 y Urbanización Can Furnet, S.A., representadas por la procuradora de los tribunales doña Vicenta Jiménez Ruiz contra Can Nonno, S.L., declaro que la demandada no tenía derecho para abrir la perforada y utilizar agua al estar prohibido por los estatutos de la comunidad de propietarios, y acuerdo que debe retirar todas las instalaciones verificadas para la perforación, coronación y alumbramiento del pozo, reponiéndose a su antiguo estado, no pudiendo suministrarse agua de dicho pozo, todo ello en el plazo de un mes. Y de no hacerlo en dicho plazo se podrá por la parte demandante ejecutar a costa de la demandada.

Todo ello con condena al pago de todas las costas causadas'.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de de la demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 14 de diciembre de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La comunidad de propietarios URBANIZACIÓN000 de Santa Eulària de Eivissa y la compañía suministradora de agua a sus parcelas, ejercitan acción contra la sociedad propietaria de una de dichas parcelas para que cese en la actividad consistente en el alumbramiento y suministro de agua ya que, aducen, se trata de actividades prohibidas en los estatutos de la comunidad debidamente inscritos en el Registro de la Propiedad.

Frente a dicha pretensión opuso la demandada la falta de legitimación activa de la sociedad Can Furnet S.A. ya que, alega, no acredita documentalmente que tenga derecho al suministro de agua a la urbanización y en cuanto al fondo arguye que no tiene conocimiento ni de la existencia ni del contenido de los estatutos de la comunidad, por lo que no precisa de autorización alguna de las actoras para hacer un sondeo y un pozo, y niega formar parte de la comunidad de propietarios a que se refiere la demanda.

La sentencia de primera instancia, estimatoria de la demanda, constituye el objeto de la presente apelación al haber sido recurrida por la parte demandada cuya dirección letrada, en el escrito de interposición del recurso, aduce como motivos en los que funda este, en síntesis, los siguientes: a) Falta de concurrencia de los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción prevista en el artículo 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 446 del Código Civil .

b) Infracción de la Ley de Propiedad Horizontal puesto que la actora no acredita ni que la demandada forme parte de la comunidad de propietarios URBANIZACIÓN000 ni tampoco que le afecten unos estatutos cuya inscripción en el Registro de la Propiedad no se acredita.

c) Falta de legitimación de las actoras dado que no se prueba que, como se aduce en la demanda, la apertura de un pozo por parte de la demandada haya mermado el caudal o les haya ocasionado daño alguno.

SEGUNDO.- Aunque es cierto que en la fundamentación jurídica del escrito instaurador de la litis se menciona el artículo 446 del Código Civil que proclama, como es sabido, el derecho de todo poseedor a ser respetado en la posesión, en el suplico no se impetra la protección del estado posesorio por la vía del artículo 250.1 2 º ó 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que se ejercita acción de cesación a través de un proceso ordinario que es el que, efectivamente, se incoa, por lo que las alegaciones del apelante en torno a la concurrencia o no de los requisitos exigidos para el triunfo de una acción de protección de la posesión -los antiguamente llamados interdictos- carecen de relevancia para resolución del presente litigio.

TERCERO.- Entiende la Sala que sí hay constancia registral de los estatutos de la comunidad de propietarios con vinculación de la demandada Can Nonno, S.L. a su contenido. Así, al folio 117 de las actuaciones obra certificación del Registrador de la Propiedad acreditativa de que la finca de la demandada procede de la 724 de Santa Eulalia del Río y, por ello, 'está sujeta a las ordenanzas y estatutos de la Comunidad de Propietarios de la Urbanización URBANIZACIÓN000 que fueron inscritos causando la inscripción NUM001 de dicha finca NUM000 , al folio NUM002 de Santa Eulalia'.

El contenido de los estatutos viene certificado por la secretaria de la Comunidad de Propietarios, siendo coincidente con el del documento que se aporta con la demanda.

En consecuencia, la demanda había de sujetarse a la prohibición de apertura de pozos en su parcela, que se establece en el artículo 6 de los referidos estatutos

CUARTO.- En el presente proceso lo que se insta es una acción de cesación, no una acción indemnizatoria, por lo que la acreditación del daño carece de la relevancia que le otorga la apelante, al menos respecto de la comunidad de propietarios porque, como antes se ha dicho, la pretensión de esta se basa en la prohibición estatutaria.

Respecto de la empresa de suministro de agua parece evidente -' res ipsa loquitur '- que la apertura de un pozo menoscaba su actividad de suministro a todas las parcelas de la urbanización, actividad que, con independencia de si goza o no de las correspondientes autorizaciones administrativas, viene ejerciendo de acuerdo con la Comunidad de Propietarios. Por lo demás, el alumbramiento de nuevos pozos puede significar un riesgo de disminución del caudal tal como se explicó en la testifical de don Urbano , practicada en primera instancia y que la jueza 'a quo' valora como 'coherente y bien hilada en el tiempo', apreciación que este tribunal comparte y que no queda desvirtuada por el hecho de que se trate de un empleado de la actora.

QUINTO.-- Dado lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, procederá condenar a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

1º Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Mariana Viñas Bastida, en nombre y representación de Can Nonno, S.L., contra la sentencia dictada el día 9 de junio de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Eivissa , en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

2º Se confirma en todos sus extremos dicha resolución.

3º Se condena a la apelante al pago de las costas de esta alzada.

4º Se acuerda la devolución del préstamo constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.