Sentencia Civil Nº 413/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 480/2016 de 13 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
J uzgado de Procedencia: JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚM.1 DE CÓRDOBA
Autos: Juicio Ordinario Núm.672/2013
ROLLO NÚM.480/2016
SENTENCIA NÚM.413/2016
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
Dña.Cristina Mir Ruza
MAGISTRADOS
D. Fernando Caballero García
D. Miguel Ángel Navarro Robles
En Córdoba, a trece de julio de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario Número 672/13, seguido en el Juzgado de lo Mercantil
Número 1 de Córdoba, a instancias de la entidad SALPATRI, S.L., representada por la Procuradora de los
Tribunales Dª María José Jiménez Ortega, y asistida del Letrado D. Jesús Mariano Tallón Jimenez, contra la
entidad CAJASUR BANCO, S.A.U, representada por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Roldán de la
Haba y asistida del Letrado D. Gonzalo Mendoza Álvarez, habiendo sido parte apelante la citada demandada
y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Iltmo.Sr.Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba con fecha 01/02/16 , cuyo fallo es como sigue: ' Que estimando la demanda presentada por SALPATRI SL contra CAJASUR BANCO SAU -Declarar nula la cláusula de limitación de intereses mínimos que se fija en el contrato de préstamo hipotecario convenido entre las partes.

-Condenar a la entidad financiera a eliminar dicha cláusula del citado contrato en el caso de que no se hubiese verificado ya.

-Condenar a la demandada a que abone a la actora la suma que se determine en ejecución de sentencia relativa al abono de más que suponía aplicar la cláusula suelo desde el 9/5/2013.

A las citadas cantidades les serán de aplicación los intereses en la forma indicada. No se hace imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Por el Procurador de los Tribunales Sr. Roldán De La Haba, en representación de la parte demandada, se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que se dicte sentencia por la que revocando la sentencia de 1 de febrero de 2016 de la presente impugnación, dicte otra en los términos interesados, con imposición de costas.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado la Procuradora de los Tribunales Sra. Jiménez Ortega, en representación de la parte demandante, escrito de oposición al recurso, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día de la fecha.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda formulada por la mercantil SALPATRI, S.L., que se subrogó en el contrato concedido el 31.7.2001 a la mercantil SIERRA Y VALLE JAMONES Y EMBUTIDOS, S.L., se dirige contra la entidad CAJASUR BANCO, S.A.U., en ejercicio de una acción de nulidad parcial del contrato de ampliación y modificación de préstamo hipotecario por importe de 709.779'16 €, celebrado con fecha 4.4.2005, con intervención de notario, concretamente con respecto a un párrafo de la cláusula tercera relativa al tipo de interés a aplicar al préstamo cuyo tenor literal es ' Sin perjuicio de lo pactado en la escritura de préstamo, se establece expresamente que el tipo de interés aplicable en cada período no podrá ser inferior al 4,00 % nominal anual ni superar el 12,00 % nominal anual. Si del cálculo efectuado según el criterio de variación previsto respecto a variabilidad de tipo de interés, resultarán unos tipos inferiores o superiores a los límites fijados anteriormente, se aplicarán estos últimos' (folio 37). Interesa, además, la condena a la entidad demandada a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la cláusula declarada nula, de acuerdo con las bases explicitadas en el cuerpo de la demanda.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de lo Mercantil num. 1 de Córdoba, que estima la demanda, y contra el referido pronunciamiento judicial se ha interpuesto recurso de apelación por la parte demandada, instando la íntegra desestimación de la demanda; por su parte, la actora solicitó su confirmación.



SEGUNDO.- En el caso de autos, la fundamentación jurídica permite concluir que la acción no se ejercita con base en las normas generales sobre nulidad contractual expuestas en el Código Civil, sino por violación de la LCGC. En concreto, se esgrime la aplicación a la contratación con personas jurídicas del principio de transparencia exigido por el Tribunal Supremo.

Ha de indicarse que este Tribunal, tras la sentencia dictada por el Tribunal Supremo Sala 1ª Pleno, de 3-6-2016 (nº 367/2016, rec. 2121/2014 , Pte. Vela Torres) debe modular el criterio que se venía siguiendo (y de la que era exponente la sentencia citada en la resolución apelada, la de 18.6.2013), para partir de la improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores. Es decir, no pueden someterse a lo que la jurisprudencia de la Sala Primera ha denominado 'segundo control de transparencia', o control de transparencia cualificado. Como indica la sentencia citada del TS, Pleno, de 3.6.2016 ' Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ). Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: «conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo». 3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. 4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores'.

Para terminar con esta larga y necesaria transcripción, consideramos necesario recoger lo que señala acerca de ' La buena fe como parámetro de interpretación contractual'. Así, indica que ' Establecidas las conclusiones precedentes y vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1.258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe.

Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el artículo 1.258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato). 2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; y 1141/2006, de 15 de noviembre ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos («Comisión Lando»), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art.

1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que «causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato» (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que «concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible», ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, dado que en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación' .



TERCERO.- En el caso objeto de autos, y puesto que no se discute que no es posible reputar a la actora como consumidora o usuaria, nos encontramos ante un contrato sometido exclusivamente a la Ley de Condiciones Generales de Contratación, que abarca los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional -predisponente- y cualquier persona física y jurídica -adherente-, por lo que la cuestión a dilucidar se circunscribe a determinar si la información facilitada a la actora, dados los términos en los que le fue dada, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de conocimiento de la cláusula suelo litigiosa por parte del adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no tratarse de una cláusula ilegible, ambigua, oscura e incomprensible.

Como señala la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'l a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...) '- Vemos, por tanto, que el art. 5.5 de la LCGC establece que la redacción de las cláusulas debe ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

La razón que justifica dichas exigencias normativas es la asimetría que existe entre la posición del predisponente y el adherente, que determina la necesidad de proteger a este último, imponiendo al primero la obligación de actuar de buena fe, redactando sus condiciones generales de contratación de forma tal que permitan tomar constancia de las obligaciones que se asumen por la contraparte, posibilitando de esta manera que no se vea sorprendida por cláusulas afectantes al contenido económico real del contrato celebrado, que no gocen de los precitados presupuestos de conocimiento, bien por ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles en los términos del art. 7 b) de la mentada Disposición General, o bien por privar al adherente del conocimiento efectivo de las prestaciones contractuales predispuestas. Con ello, se pretende garantizar el juego de la libre autonomía de la voluntad, permitiéndole al adherente buscar otras alternativas convencionales en el mercado, favoreciendo su correcto funcionamiento.

La claridad implica que las condiciones generales de significado fundamental para la economía del contrato se distingan sin dificultad dentro del clausulado contractual, o dicho de otra forma que no aparezcan ocultas o disfrazadas, volatilizadas entre otras, distrayendo los sentidos del adherente, de manera tal que no consiga tomar conciencia efectiva de su importancia y trascendencia. Existen condiciones que por su especial onerosidad requieren tratamiento no discriminatorio o incluso destacado. Exige también la claridad, que las condiciones predispuestas sean inteligibles o de fácil comprensión, evitando en lo posible expresiones que sólo están al alcance de los expertos en una determinada materia o ciencia, desconsiderando al sector potencial de contratantes a las que las mismas se dirigen. Implica, además, que se ofrezca toda la información precisa para adoptar la decisión contractual. No obstante, no cabrá alegar la oscuridad de una cláusula cuya comprensión se obtenga mediante la aplicación de la diligencia debida en atención a las circunstancias de personas, tiempo y lugar conforme resulta del art. 1104 del CC .

La concreción supone que las condiciones sean precisas, determinadas y sin contener vaguedades que generen confusión.

La sencillez implica que el conocimiento de lo pactado no ofrezca dificultad. La ambigüedad que la cláusula admite distintos significados, y, por ende, merece reproche, sin perjuicio de la aplicación a la misma de la regla contra proferentem, recogida en el art. 6.2 LCGC.



CUARTO.- En el caso de autos, el examen de las condiciones generales de contratación contenidas en la propia escritura de ampliación y modificación de préstamo hipotecario de 4.4.2005, tanto en su conjunto como en particular con respecto al apartado transcrito que recoge la cláusula suelo cuya nulidad postulada se declaró, permite apreciar que, en su predisposición, por la entidad financiera no se han desconocido las garantías establecidas en la LCGC.

En efecto, consideramos que la cláusula cuya nulidad se insta respeta el criterio de inclusión, en tanto en cuanto se cumplen los requisitos del art. 5.1 de la LCGC, pues tratándose de un contrato celebrado por escrito la actora firmó las condiciones contractuales, posibilitando con ello su incorporación al contrato y sin que las mismas obrasen en documentación separada, pudiéndose otorgar en este caso a la suscripción del contrato la naturaleza de forma de protección y de integración. De hecho, obra en poder de la actora un ejemplar del contrato, que aportó con su demanda.

La cláusula suelo se encuentra dentro de la estipulación tercera, en el epígrafe correspondiente a su contenido relativo a la determinación del tipo de interés. Se fijó, hasta el día 30.9.2005, un interés del 4,00% nominal anual. A partir de entonces, se pacta un interés variable semestralmente mediante la adición de 1,25 puntos porcentuales al tipo básico de referencia, que será el EURÍBOR. Se estableció un interés sustitutivo, que se especifica, y, posteriormente en letra perfectamente legible, amparada con la firma de la demandante y autorizada por Notario, el párrafo transcrito.

Por lo demás, no puede negarse que la cláusula supera el control de incorporación, en cuanto a su comprensibilidad gramatical.



QUINTO.- Como quiera que en la demanda se indica (hechos 2º y 3º) que ' En la suscripción de tal ampliación del préstamo, no se permitió a mi representada pronunciamiento alguno en relación a otros extremos del contrato a firmar, al cual únicamente tuvo acceso el mismo día de su firma. En este sentido, la entidad bancaria incluyó la mencionada cláusula suelo- techo en el contrato, con la mera indicación por parte de su empleado de que se incluían en todos los préstamos hipotecarios celebrados con sus clientes, y que servían para garantizar la seguridad de ambas partes, evitando riesgos derivados de oscilaciones excesivas de la variable en torno a la cual se calculan los intereses. ... Mi mandante no tiene conocimientos financieros, más allá de los que pueda tener cualquier ciudadano que contrata con su banco de confianza cualquier préstamo con garantía hipotecaria', conviene realizar las siguientes puntualizaciones .

No sólo la demandada esgrime (y así se acredita, como veremos) que las condiciones generales fueron negociadas individualmente con la prestataria y que la demandante forma parte de un grupo empresarial más amplio (JAYQUESA, S.L., SUBBÉTICA DE QUESOS, S.L., ) dedicada a la distribución y comercialización de productos de alimentación, sino que ha de recordarse que nos hallamos ante un contrato de subrogación hipotecaria con ampliación del préstamo, celebrado con una mercantil cuya representante legal, Dña. Milagros , estaba autorizada para ' Efectuar los actos y celebrar los contratos que sean necesarios o convenientes para la realización del objeto social, sin exceptuar los que versen sobre adquisición, enajenación o gravamen de bienes inmuebles y derechos reales... Comprar, vender, transferir, ceder, permutar, enajenar, gravar y liberar de toda clase de cargas y gravámenes reales, los bienes inmuebles y derechos de esta naturaleza, ....

especialmente aceptar, calificar, posponer, subrogar, dividir, ampliar, reducir, constituir o cancelar total o parcialmente, hipotecas...'.

Al acto de la vista, compareció D. Carlos José que en el interrogatorio de parte reconoció la existencia de un grupo empresarial (formado por cuatro o cinco sociedades) que en el año 2005 facturó 4 o 5 millones de euros (minutos 1.15-1.25). También admitió que trabajaba con diferentes bancos (minuto 1.42), que tenía asesores fiscales (minuto 1.52), y lo que es más importante, que 'limpió otras deudas' con otros bancos (minuto 6.39).

Cobra especial relevancia la prueba testifical practicada en la persona de D. Bernabe , que negoció el contrato, que ha confirmado que habló y negoció con él la cláusula de intereses, que se ofreció lo que se habló con él y lo que se aprobaba por el departamento de riesgo (minuto 13.15). De hecho, en otras operaciones se ofrecía una cláusula suelo que podía oscilar entre 3 y 3.5.

Por tanto, no quedando acreditado que hubiera desequilibrio o abuso de la posición contractual por parte de la prestamista, ni que la prestataria no tuviera perfecta conciencia de la existencia y funcionalidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio, no es posible concluir que la condición general cuestionada comporte una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener la adherente. Ni que el comportamiento de la entidad prestamista haya sido contrario a lo previsto en los arts. 1.256 y 1.258 CC y 57 CCom .

Piénsese que el euríbor en abril de 2005, fecha de celebración del contrato de ampliación del préstamo hipotecario, estaba en 2,092 %; en diciembre de 2006, estaba al 3,335 %, en diciembre de 2007 al 4,108%, en octubre de 2008 llega al 4,397%, finalizando el año 2008 con el 3,132%, produciéndose su caída a partir del 2009. Como se puede comprobar, las condiciones del mercado en la fecha del contrato no permiten concluir que se ocultasen a la actora previsibles variaciones del euríbor.

Lo expuesto, conlleva la desestimación de la demanda, pero dada la divergencia de pronunciamientos judiciales existentes, se considera adecuado no hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia, tal como permite el art. 394.1 LEC , por remisión del art. 398.1 de la misma Ley .



SEXTO.- En cuanto a costas de la alzada, habida cuenta la estimación del recurso de apelación, no procede, de conformidad con los artículos 398.2 LEC , efectuar especial pronunciamiento.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Roldán de la Haba, en representación de la entidad CAJASUR BANCO, S.A.U., debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba en fecha 1.2.2016 en el Procedimiento Ordinario Núm.672/2013, y, en su lugar, dictamos otra, por mor de la cual debemos desestimar y desestimamos la demanda deducida por la Procuradora de los Tribunales Dña.María José Jiménez Ortega, en representación de la entidad mercantil SALPATRI, S.L., contra CAJASUR BANCO, S.A.U, todo ello sin hacer especial pronunciamiento con respecto a las costas procesales de ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de los recursos extraordinarios que contra ella caben, en los términos del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.