Sentencia Civil Nº 413/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 460/2015 de 01 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0130575

Recurso de Apelación 460/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1073/2013

APELANTE::COMUNIDAD HEREDITARIA DE Estefanía (REPRESENTADA POR Eva )

PROCURADOR D. /Dña. ARTURO ROMERO BALLESTER

APELADO::CATALUNYA BANC SA

PROCURADOR D. /Dña. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE

JF

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dña. ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

D. DAVID SUAREZ LEOZ

En Madrid, a uno de julio de dos mil dieciséis. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1073/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 56 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante Dª Eva , como representante de la Comunidad Hereditaria de la finada Dña. Estefanía , y de otra, como Apelado-Demandado: Catalunya Banc s.a.

VISTO,siendo Magistrado Ponente elIlmo. Sr. D. DAVID SUAREZ LEOZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO. -Por el Juzgado de Primera Instancia número 56 de Madrid, en fecha de 25 de marzo de 2015, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimo íntegramente la demanda presentada por el procurador D. Arturo Romero Ballester, en nombre y representación de Doña Eva , como representante de la Comunidad hereditaria de la finada Doña Estefanía , contra Catalunya Banc S.A. representada por el procurador D. Armando García de la Calle, sobre Nulidad Contractual, debo absolver y absuelvo a la reseñada demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra y con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO. -Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO. -Por providencia de esta Sección, de 23 de septiembre de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día de 30 de junio de 2016.

CUARTO. -En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO. -La representación procesal de la parte actora, Dña. Eva , sucesora procesal de Dña. Estefanía , formuló demanda frente a CATALUNYA BANC SA, en ejercicio de una acción de nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, de 16 de septiembre de 1999 y de 6 de noviembre de 2008, suscritos por la Sra. Estefanía , con condena a la demandada a pagar la cantidad de 42.000 euros, menos la cantidad de 19.295,32 euros, recibidos por la venta de las acciones, más intereses legales desde la primera reclamación extrajudicial.

La parte demandada nada opuso a la demanda, al no contestar a la misma.

La juez de instancia dicta sentencia en la que, teniendo en cuenta el canje obligatorio por la recompra obligatoria de las participaciones preferentes o deuda subordinada, y que la Sra. Estefanía aceptó la oferta del Fondo de Garantía de Depósitos para la adquisición de acciones emitidas por Catalunya Banc, vendiéndolas a dicha entidad por un precio total de 19.295,32 euros, desestima la demanda, al no existir ya ni contratos ni título alguno objeto de los mismos, con imposición de costas a la parte actora.

Recurre la actora esta resolución; el recurso se sustenta en la alegación de que la venta de las acciones, escogiendo una de las dos opciones que se le daban tras el canje obligatorio de sus títulos por acciones, a saber, mantenerlas o venderlas al Fondo de Garantía de Depósitos, no puede suponer la confirmación de los contratos que se pretenden anular, ya que la venta de las acciones era la única forma de obtener alguna liquidez, y evitar una posible pérdida económica mayor, por la fluctuación del mercado. A ello añade que, si el contrato es nulo, hay que entender que no ha existido nunca, de tal forma que es la consumación del contrato la que determina el inicio del plazo para instar la nulidad. Por último, y de forma errónea, solicita la imposición de las costas de la primera y de la segunda instancia a la apelante (sic), que debemos entender lo es a la entidad bancaria demandada.

La demandada se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia, ya que entiende que hubo una venta voluntaria por la parte actora de las acciones obtenidas al Fondo de Garantía de Depósitos, no existe ya contrato alguno o título que legitime a la parte actora para ejercitar las acciones de nulidad, por lo que alega la falta de legitimación activa de la ahora apelante.

SEGUNDO.-Sentadas así las alegaciones, tenemos que comenzar señalando que resulta acreditado que la Comisión Rectora del Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria (FROB) acordó en resolución de 7 de junio de 2013, en el marco del proceso de saneamiento del sector financiero español con el reforzamiento de los recursos propios y de protección de los titulares de determinados productos de ahorro e inversión (Decretos-Leyes 9/2009, 2/2011 y 6/2013), apoyar a Caixa Catalunya por la vía de imponerle la recompra obligatoria de los instrumentos híbridos que hubiera emitido (preferentes, deuda subordinada) con un importante descuento sobre su valor nominal, que debían ser canjeados por acciones de nueva emisión de la propia entidad no negociables en ningún mercado secundario oficial, al tiempo que se ofrecía a quienes resultasen titulares de esas acciones la opción de transmitirlas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD ) por un precio de 1,56 €/acción resultante de aplicar un descuento por iliquidez, habiendo aceptado la demandante la oferta de adquisición de acciones con fecha 12 de julio de 2013.

TERCERO. -Se debe estimar el recurso. Como señalan las sentencia de esta misma Sección de 16 de febrero de 2016 y de 22 de septiembre de 2015 , y es criterio recogido en otras sentencias, como es la de 5 de noviembre de 2015 , de esta misma Audiencia Provincial, Secc.9, con referencia a la sentencia de la misma Sección de 7 de mayo de 2015, y se sigue entre otras en SAP de Madrid, de 20 de julio de 2015 , por la forma en que se llevaron a cabo la conversión y venta de las acciones así adquiridas, no cabe entender que existió una conformidad tácita por el apelante, en base al artículo 1311 del C. civil .

La Sentencia de esta misma Sección, de 18 de noviembre de 2015 , en un caso idéntico al que ahora nos ocupa, concluye que'la imposibilidad de devolver la prestación recibida por uno de los contratantes cuando el contrato deviene nulo o anulable no es obstáculo insalvable para la procedencia de la acción de anulabilidad como se desprende claramente de los artículos 1303 , 1307 , 1308 y 1314 del Código Civil . Cuando la prestación se hubiese perdido por dolo o culpa del que ejercita la acción, hay que considerar que ésta efectivamente quedó extinguida (artículo 1314), pero en los demás casos de pérdida de la cosa o prestación, tanto física o jurídica según doctrina jurisprudencial, basta según el artículo 1307 del Código con restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

'Este criterio es además el mayoritariamente mantenido por esta Audiencia Provincial de Madrid, habiendo citado en la sentencia de 22 de Septiembre de 2015 que éste era el criterio seguido por las Secciones Duodécima en sentencia de 17 de Diciembre de 2014 , Decimonovena y Novena en resoluciones de 11 de Marzo y 14 de Mayo de 2015, Décima en sentencia de 12 de Marzo, o Decimoctava en sentencia de 20 de Julio de 2015 , siendo éste además el criterio seguido en la sentencia dictada por la Sección 25ª de esta Audiencia en resolución de fecha 28 de Septiembre de 2015 (rollo de apelación 88/15), o de la Sección 13ª en resolución recaída en el rollo de apelación 139/15 de fecha 14 de Octubre de 2015'.

El hecho de que la demandante no pueda restituir las participaciones preferentes, ni las acciones por tal venta, no imposibilita el ejercicio de la acción de anulabilidad, ya que, como señala la referida Sentencia de esta misma sección de 22 de septiembre de 2015 ,'no es posible calificar la venta de las acciones de la demandada al FDG como un acto de pérdida doloso o culposo a los efectos del artículo 1314 del Código civil (EDL 1889/1), cuando era la única salida posible y rentable que se le ofrecía a la actora ante el canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones de la demandada, no admitidas a cotización en un mercado regulado, sin que esta enajenación de las acciones al FDG implique tampoco necesariamente la voluntad de renunciar a la acción de anulación, en un acto de confirmación comprendido en el artículo 1311 del Código Civil 'pues, en todo caso, la demandante restituiría a la demandada el importe recibido por la venta de las acciones que adquirió mediante canje obligatorio, en virtud de la deducción de éste de la cantidad que abonó por la compra de las participaciones preferentes, cuya diferencia reclama mediante su demanda.

Teniendo en cuenta las consideraciones efectuadas, las condiciones y circunstancias de la venta de acciones efectuada por la causante de la ahora apelante en fecha 12 de Julio de 2013 - doc. 8 y 9 de la demanda - de las acciones en que habían canjeado las participaciones preferentes de las que aquella era titular, y que, como hemos indicado, esta venta al Fondo de Garantía de Depósitos no puede desde luego considerarse como un acto o pérdida dolosa o culposa de las mismas a los efectos previstos en el art 1314 del Código Civil , ello nos lleva a tener que estimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada en instancia y, legitimada activamente la demandante para el ejercicio de la acción de nulidad de los contratos de compraventa de las participaciones preferentes y acciones subordinadas, debemos entrar a analizar el fondo de las cuestiones en la litis debatidas.

CUARTO. -En cuanto al alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, ha de tenerse en cuenta, por una parte, que como establece la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 ,'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE (EDL 2004/44323) ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (EDL 2007/212884), que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (EDL 1988/12634 ) (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero (EDL 2008/4324), sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación', y en relación con la información sobre los instrumentos financieros, que '(E)l art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional ' Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas '.

En su apartado 2, concreta que'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento '.

Por otra parte, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 , se refiere a que la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado tiene su último fundamento en el principio de buena fe negocial, debido a la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, señalandoque 'De acuerdo con esa línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco , antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC (EDL 1889/1) , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 (EDL 2008/4324 ) ).'

La demandada, Catalunya Banc S.A., no contesta a la demanda, y a ella le incumbe la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información, conforme al artículo 217.1 de la LEC , y es lo cierto que nada ha quedado acreditado por su parte, ya que no aporta ni un solo documento que justifique haber informado a la demandante de las características del producto y sus riesgos asociados, no justificando tampoco que le hubiera realizado los denominados test de idoneidad o conveniencia. En este caso ha quedado acreditado el perfil de inversor conservador de la demandante, asignándole la categoría de cliente minorista, lo que se indica 'le confiere el máximo nivel de protección' - doc. 3 demanda - sin que haya quedado probado que hubiese concertado con anterioridad productos financieros complejos, sin que se le proporcionase previamente a la suscripción de la orden de compra, una información clara, concreta y precisa sobre tales aspectos esenciales, de naturaleza, características y riegos que entrañaban las participaciones preferentes objeto de ésta, y en especial a que operadores económicos se asociaba el riesgo y a la posibilidad de pérdida total o parcial del capital invertido, esto es, que la recuperación del dinero invertido pudiese verse impedida por la insolvencia de la entidad.

Por todo ello, procede declarar la nulidad de los dos contratos de compraventa de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, de fecha 16 de septiembre de 1999 y de 6 de noviembre de 2008, respectivamente, concertados por la Sra. Eva , ya que, de todo lo actuado, es de apreciar que concurrió error en el consentimiento prestado por ésta, error en el que se cumplen los requisitos exigidos, de ser esencial, excusable y producirse en el momento de perfección del contrato, ya que en absoluto resulta acreditado que el banco informó y explicó debidamente a la Sra. Estefanía el producto que contrataba y los riesgos del mismo: la parte compradora no fue adecuadamente informada de las características de éstas y de los riesgos que conllevaba la adquisición, y no prestó su consentimiento con el debido conocimiento, tratándose de un producto financiero muy complejo, sin que cumpliera la entidad bancaria con su deber de información, ya que tampoco resulta acreditado que se entregara a la demandante en el momento de la contratación los folletos informativos en los que constan las características, funcionamiento y riesgos del producto contratado, y se desprende igualmente de las órdenes de compra, el contrato de custodia y administración de valores y del análisis del perfil del inversor - todo ello de los documentos aportados con la demanda-, debiendo tenerse en cuenta en todo caso que, de conformidad con la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , como ya declaró en sentencia de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad, y es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas, sin que para cumplir estas exigencias de información baste con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar información, en las que el adherente declara haber sido informado adecuadamente, ni que las emisiones de participaciones preferentes se realizaran conforme a los folletos debidamente registrados en la CNMV de la emisión.

Por todo lo expuesto, se estima la pretensión deducida por la parte actora en el suplico de su demanda, declarando nulo el consentimiento por error en el consentimiento prestado por la causante de la ahora actora y apelante, para la compra de las participaciones preferentes litigiosas y acciones subordinadas y, en consecuencia, nula la orden de compra de las mismas, condenando a Catalunya Banc S.A a restituir a la actora el principal por su causante invertido (42.000 Eur.), previa reducción de las cantidades que en virtud del contrato se hubieran entregado a la actora o a su causante, y las percibidas como consecuencia del canje y posterior venta de las acciones, con el interés legal correspondiente desde la fecha en que se percibieran cada una de ellas.

QUINTO. -Como se estima la demanda, se imponen las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Al acogerse el recurso, no se efectúa especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada, a tenor de lo regulado en el artículo 398.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Dña. Eva , contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2015, dictada por el juzgado de primera instancia número 56 de Madrid , en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, dictando otra por la que estimamos la demanda, formulada por la representación de Dña. Eva , como representante de la Comunidad Hereditaria de la finada Dña. Estefanía , contra Catalunya Banc S.A, y debemos declarar y declaramos la nulidad por error en el consentimiento prestado del contrato de compra de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, objeto de litigio, siendo en consecuencia nula la orden de compra de las mismas, condenando a Catalunya Banc S.A a restituir a los actores el principal por ellos invertido (42.000 Eur.), previa reducción de las cantidades recibidas por la venta forzosa de las obligaciones a FGD, por importe de 19.295,32 euros, y de aquellas que en virtud del contrato se hubieran entregado a la actora o su causante, con el interés legal correspondiente desde la fecha de la primera reclamación, 12 de julio de 2013.

Las costas procesales devengadas en primera instancia serán de cuenta de la parte demandada, sin que haya lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada.

Disponemos que se devuelva a la parte apelante la totalidad del depósito que constituyó para interponer el presente recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días , contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Colmenar Viejo, para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN. -Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.