Sentencia Civil Nº 413/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 571/2016 de 08 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0049399

Recurso de Apelación 571/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 618/2014

APELANTE:CATALUNYA BANC SA

PROCURADOR: ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE

APELADO: Manuela

PROCURADOR: CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

SENTENCIA Nº 413/2016

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a ocho de septiembre de dos mil dieciséis. Los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen, han visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 618/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 69 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada, Dña . Manuela ,representada por la Procuradora Dña. Cayetana de Zulueta Luchsinger, y de otra, como demandado-apelante,CATALUNYA BANC S.A.,representada por el Procurador D. Armando Pedro García de La Calle.

VISTO, siendo Magistrado Ponente elIlmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid, en fecha 4 de noviembre de 2015se dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que, estimando la demanda interpuesta en nombre de Dª Manuela contra CATALUNYA BANC S.A., debo declarar y declaro la nulidad relativa de la suscripcion por la actora de 15 titulos de obligaciones subordinadas Caixa Catalunya séptima emisión de fecha 20 de febrero de 2005 por importe nominal de 22.500 euros, y de la orden de suscripcion de participaciones preferentes Caixa Catalunya Preferents SA Serie A número NUM000 (documento 4 de la demanda), debiendo las partes proceder a la restitución recíproca de prestaciones en los términos expresados en el cuarto fundamento juridico de esta resolución.

En consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 22.500 euros más el interés legal desde el día 20 de febrero de 2005 y la cantidad de 5.000 euros mas el interés legal desde el día 14 de septiembre de 2011; minoradas con la que resulta de la restitución a cargo de la actora (19.117,30 euros mss el interés legal desde el dia 12 de julio de 2013) y con las que resulten de sumar los dividendos u otro tipo de rendimientos (brutos) percibidos por la parte actora mientras fue titular de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes o títulos provenientes de las mismas -más el interés legal de cada uno de estos rendimientos desde la fecha de su efectiva percepción-.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 7 de septiembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la petición principal de la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Manuela frente a la entidad Catalunya Banc.S.A. y decreta la nulidad, como consecuencia de vicio en el consentimiento causado por dolo, de la orden de compra de obligaciones subordinadas séptima emisión por importe de de 22.500 euros de fecha 20 de febrero de 2005,y de la orden de compra de participaciones preferentes de fecha 14 de septiembre de 2011 por importe de 5.000 euros, de los contratos de adquisición de participaciones preferentes a ellas vinculados, en los términos referidos en el fallo que se transcribe.

SEGUNDO.-Frente a aquella se alza la demandada interesando se revoque y se desestime la demanda absolviéndola,con imposición de costas a la actora.

Alega los siguientes motivos:

A.- Error en la valoración de la prueba. Falta de legitimación activa al carecer de acción ad causam por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía y Depósitos.

Existe una falta de legitimación activa ad causam al carecer la demandante de acción, puesto que vendió las acciones que le permitía instar la nulidad y la resolución al Fondo de Garantía y Depósitos, un tercero que no es ni ha sido parte en el presente procedimiento.

Mediante resolución de la Comisión Rectora del FROB, de fecha 7 de junio de 2013, publicada en BOE el 11 de junio del mismo año (y de conformidad lo previsto en los Reales Decretos-Ley n° 6/2013 y 21/2012, y la Ley 9/2012), se resolvió implementar las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital (participaciones preferentes y deuda subordinada), y se acordó la recompra de las participaciones preferentes o deuda subordinada para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de acciones emitidas por CATALUNYA BANC, S.A.

Por otro lado y de acuerdo con lo anterior, el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) formuló una oferta voluntaria para la adquisición de las acciones emitidas por CATALUNYA BANC, S.A., en el marco de las citadas acciones de gestión de instrumentos híbridos, y en particular, de la recompra de las participaciones preferentes y deuda subordinada acordada en la resolución,

Hay por lo tanto dos negocios jurídicos distintos:

1.-La recompra de los instrumentos híbridos de capital por parte de CATALUNYA BANC, S.A. Este primer canje implicaba, de acuerdo con el mandato legal, la recompra de las participaciones preferentes y la adjudicación de acciones no cotizadas emitidas por mi representada. Así resulta de la resolución publicada en el BOE

2.-Por otra parte, el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), formula una oferta de adquisición de acciones ordinarias, según resulta de la resolución publicada en el BOE y en la documentación contractual aportada tanto por la parte actora como por la demandada.

La aceptación de dicha oferta fue voluntaria supone una solución extrajudicial al conflicto planteada frente a la demandada, así como una confirmación tácita del negocio jurídico contra la que los demandantes no pueden actuar con posterioridad.

B.- Error en la valoración de la prueba. Inexistencia de vicio del consentimiento.

Así, el error que se alega en la demanda recaería sobre dos cuestiones (i) la deficiente información sobre la naturaleza y funcionamiento de los productos contratados y (ii) que no se le explicaron los riesgos de dicha inversión.

Como se ha visto en el presente caso ni existió error (ni siquiera ha sido mínimamente probado en la demanda) y en caso de existir sería excusable.

El Banco informó y explicó debidamente a la actora del producto que contrataba y de los riesgos de los mismos, y así consta de la propia demanda siendo así que los documentos son claros, sencillos y accesibles. Además, si admitiéramos hipotéticamente que existiera error, el mismo sería vencible empleando la mínima diligencia que cabe exigir a cualquier persona. Debe destacarse a este respecto la consolidada doctrina del Tribunal Supremo que sienta que los clientes que adquieren productos financieros deben informarse de las condiciones del producto que sean de su interés ( STS de 23 de julio de 2001 ).

C.- Error en la valoración de la prueba. Del deber de diligencia del inversor

Que las inversiones se realizaron de conformidad a la normativa bancaria imperante en dicho momento y que las emisiones se realizaron mediante los Folletos debidamente inscritos en la CNMV. Debe destacarse a este respecto la consolidada doctrina del Tribunal Supremo que sienta que los clientes que adquieren productos financieros deben informarse de las condiciones del producto que sean de su interés. Dicho lo anterior y dado que toda la documentación estaba debidamente inscrita en la CNMV y a disposición de la demandante, si admitiéramos hipotéticamente que existiera error, el mismo sería vencible empleando la mínima diligencia que cabe exigir a cualquier persona, por lo que entendemos que el error era plenamente salvable.

D. Cumplimiento de las obligaciones por la demandada.

Ante de lo que ahora sigue respecto a esta cuestión, el presupuesto que se parte es que la relación jurídica ha quedado extinguida y ,en consecuencia, no existe relación obligacional entre esta parte y los apelados, por cuanto el incumplimiento debe desestimarse desde la óptica de que cuando la relación jurídica ha quedada confirmada su extinción con un acto querido por los actores sin una denuncia previa que evidenciaría algún punto concreto de incumplimiento de mi representa, se une el añadido que el desvalor que sustenta la denuncia del incumplimiento tiene su génesis en la aceptación por parte de los dientes de la oferta del FGD que les habían hecho por la acciones que en el 2013 habían pasado a su titularidad, Pero aquí se termina e1 debate nuevamente, porque si lo que hablamos es de vicio del consentimiento o no se especifica e identifica el incumplimiento concreto por esta parte, la pretensión de estos viene a carecer de soporte fáctico y jurídico; porque otras cosas se podrían pretender del supuesto servicio de asesoramiento que se le irroga a esta parte respecto a padecido desvalor en la inversión que ha experimentado los mismos, pero lo que es en el contenido obligacional de la relación jurídica nada existe ni nada se ha probado en cuanto al pretendido incumplimiento que subsidiariamente en el suplico de la demanda se pretendía.

Se imputa a mi mandante el incumplimiento de determinadas obligaciones impuestas por la normativa relativa al mercado de valoras, debemos precisar en este punto que, como recoge la Sentencia de 0603.203, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n 35 de Barcelona, autos 1558/2012 '. El régimen jurídico aplicable a este contrato de suscripción de participaciones preferentes no es el indicado. No se trata de una inversión a riesgo y Caixa Catalunya tampoco actúa como entidad de servidos de inversión, sino como contraparte (es la emisora de las participaciones), de forma que no es aplicable ni el Decreto 629/1993 ni la Ley del Mercado de Valores.

En cualquier caso, las vulneraciones imputadas a mi mandante (que no concurren en el presente procedimiento) se situarían en la órbita precontractual y, en ningún caso, en la fase de cumplimiento contractual, por lo que dichos incumplimientos, en caso de acreditarse, no pueden motivar la resolución contractual.

La demandada no ha asumido, frente a la parte actora, la función de asesora financiera de la misma, no existe entre ambas partes contrato alguno de asesoramiento financiero en general. Cosa distinta es que la información que preste a sus clientes respecto de los productos propios o ajenos que comercializa sea detallada y veraz como aseguramos en este caso.

E.- Error en la valoración de la prueba. De la confirmación tácita de la inversión y de los actos propios..

El Código Civil sienta la presunción de que la acción de anulabilidad queda extinguida desde el momento que en que el contrato haya sido válidamente confirmado ( art.1309). Esta confirmación puede hacerse expresa o tácitamente ( art. 1311 C.C )

Así pues entendemos que hay una serie de hechos fundamentales que conforman prueba de la confirmación de los productos contratados:

a) La parte actora ha aceptado las liquidaciones derivadas de los productos durante más de 4 años. La aceptación de esos pasos realizados en cumplimiento y ejecución de los contratos demuestra la voluntad de la contraparte de valerse de los efectos contractuales.

b) La parte actora nunca formulé queja alguna sobre la deficiente información o falta de claridad en la misma. Nunca formuló duda alguno sobre el riesgo o sobre las características de los productos hasta pasados más de 4 años.

c) Tras la adquisición, recibía periódicamente los extractos de su inversión sin que el mismo expresara objeción alguna.

d) Se procedió por la actora a la venta de las acciones de Catalunya Banc al Fondo de Garantía de Depósitos.

TERCERO.-La parte apelada interesó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

CUARTO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Con carácter general se ha de decir que el denunciado error en la valoración de la prueba alegado por la parte apelante es inexistente,pues lo que entiende por tal no lo es ,sino valoración distinta a la realizada por el juez a quo,como lo evidencia el que no indique cual es el error denunciado ni el elemento probatorio que lo acredita.

QUINTO.-Existencia de legitimación activa

En el primer motivo de apelación se alega la falta de legitimación activa, a los efectos del artículo 10 LEC , pues respecto de las obligaciones subordinadas adquiridas por la actora-apelada en diferentes fechas (20 de febrero de 2005 por importe de 22.500 €) y 14 de septiembre de 2011,por importe de 5.000€)), se procedió a la recompra obligatoria de las participaciones preferente o deuda subordinada para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de acciones emitidas por Catalunya Banc SA.(Resolución de la comisión del Frob de 7 de junio de 2013 ,publicada en el BOE de 11 de junio del mismo año, con arreglo al RD-L 6/2013 y Ley 9/2012.

El FGD de acuerdo con lo anterior formuló una oferta para la adquisición de las acciones emitidas por Catalunya Banc SA .

La aceptación de esta oferta de adquisición suponía la transmisión de las acciones de Catalunya Banc S.A. al fondo de Garantía de Depósitos que adquiere las acciones y las paga a los interesados con una quita.

Se cuestiona la legitimación activa 'ad causam' para ejercitar acción de anulabilidad, por haber vendido al Fondo de Garantía de Depósitos, de forma voluntaria, las acciones obtenidas por el canje impuesto por el FROB, así como por imposibilidad de restitución que supone la aplicación el art. 1308 CC y que excluye, a su juicio, la indicada falta de legitimación.

El motivo ha de ser desestimado, pues a los efectos del artículo 10 LEC , la actora al haber suscrito la deuda subordinada de la entidad Catalunya Banc en las fechas indicadas con anterioridad, podrá ejercitar las acciones correspondientes, en concreto la anulación por vicios en el consentimiento, y esto con independencia de la sobrevenida enajenación de las acciones de las que eran titulares como consecuencia del canje de los títulos originariamente adquiridos - deuda subordinada-. La legitimación deriva del alegado vicio en el consentimiento prestado por la misma en las órdenes de adquisición de esos títulos originarios, como consecuencia de la falta de información que se imputa a la parte con la que contrataron (en la actualidad la demandada). No es, por lo tanto, la titularidad actual de esos valores adquiridos lo que se invoca, ni lo es, de igual modo, la 'causa de pedir' de la acción ejercitada en la demanda, ni lo que constituye o confiere la legitimación en sentido estricto a las demandantes, sino la existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria con la que se suscribieron se encontraba obligada a proporcionarles.

Si lo pretendido en la demanda (como acción principal) es la declaración de anulabilidad de los negocios jurídicos de adquisición de esas obligaciones subordinadas y en los negocios jurídicos (órdenes de adquisición) intervino la actora y la demandada , la legitimación de ambas, deriva del artículo 1257 Código Civil , sin perjuicio de lo que se resuelva en cuanto a la cuestiones de fondo, más en concreto, sobre la alegada confirmación de los contratos inicialmente anulables por la disposición posterior del objeto contractual, lo que no afecta a la legitimación causal sino a la cuestión debatida.

A su vez, no podemos obviar el contenido del documento por el que la actora procede a la venta de las acciones objeto del canje, pues su suscripción, en los términos que constan en los documentos 6,7 y 8 de la demanda, (folíos 79 y ss) no puede implicar renuncia a las acciones que le pudiera corresponder, que en todo caso debía de ser expresa ( artículo 6.2 CC ), por los defectos de información, así como por los vicios del consentimiento, que como acción principal se ejercita en la demanda.

Es más el documento nº 8 de la demanda la actora indica que la venta de acciones no i plica una renuncia a las acciones legales, y que se produce con la finalidad de salvaguardar su patrimonio y recuperar al máximo sus ahorros.

El que la oferta de adquisición se efectuara por el Fondo de Garantía de Depósitos ( doc. 10, folio 195 y ss ) no implica falta de legitimación de quien suscribió las órdenes de compra de la deuda subordinada, cuya anulación se pretende, si bien con las consecuencias que se determinan en el fundamento de derecho noveno de la sentencia objeto del presente recurso.

Esta es la doctrina reiterada por diversas resoluciones de la Audiencia Provincial de Madrid, así, entre otras muchas, Sentencia Sección 25ª del 16 de noviembre de 2015 recurso 295/2015 'Las razones expuestas llevan a desestimar la falta de legitimación activa causal del demandante, sin que la venta de acciones tenga incidencia extintiva del vínculo contractual que sustenta la pretensión del demandante respecto de la adquisición de obligaciones subordinadas' , Sentencia Sección 13ª 14 de octubre de 2015 recurso 139/2015 'CUARTO . La alegación primera carece de fundamento pues, según hemos dejado expuesto, cuando Dña.... aceptó la oferta del Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, para la adquisición de las acciones de Catalunya Banc, como mal menor, ya hizo constar en el mismo documento y en otro separado que tal negocio jurídico no comportaba la renuncia de las acciones legales que le asistieran frente a tal situación. De modo que el hecho de que no se haya anulado una determinada operación no obsta a que las consecuencias económicas de la misma puedan ser consideradas como un perjuicio vinculado a una operación anterior declarada nula, si se aprecia la existencia de la debida vinculación causal. En efecto, el Tribunal Supremo tiene declarado en las Sentencias de 22 de diciembre de 2009 y 17 de junio de 2010 : 'que las ventas y depósitos de acciones contratadas por diversos clientes con posterioridad a las pérdidas sufridas por la E-20 presuponían en la voluntad de los contratantes la subsistencia de las pérdidas experimentadas en el primer contrato, puesto que constituían un instrumento que, siendo de condiciones similares, se ofrecía a los interesados para enjugar unas pérdidas que se consideraban definitivas sin serlo. En efecto, en la hipótesis de no haberse producido las pérdidas originadas por el primer contrato por haberse hecho patente y efectiva desde el primer momento la nulidad de que adolecía resulta indudable que no se hubieran celebrado los posteriores contratos. Éstos únicamente tenían por objeto enjugar las pérdidas producidas por aquél. Los contratos posteriores presuponían, por este camino, la validez del primer contrato y la asunción de sus resultados económicos. Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Estos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos. En consecuencia, resulta acertada la afirmación de la sentencia recurrida en el sentido de que el anexo posterior era consecuencia del primero y los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad'. Como en este caso se da un supuesto análogo a aquél en que se estableció la doctrina reproducida, sin necesidad de ningún argumento redundante, hace decaer la argumentación en que se sustenta la falta de legitimación causal de la demandante por el principio de propagación de los efectos de la nulidad del contrato de adquisición de las participaciones preferentes en el año 1999', y Sentencia Sección 10ª 25 de noviembre de 2015 recurso 781/2015 'Si adicionamos a cuanto antecede que no existe la falta de legitimación activa que se mantiene en el recurso, ni puede hablarse de que opere el instituto de la confirmación, es cristalino que el recurso ha de fenecer en cuanto que en absoluto puede admitirse que dicho canje y venta se realizaron tras haber recibido la parte apelada la información necesaria, lo que está ayuno de todo refrendo demostrativo, además de no especificarse las circunstancias en que se produjo la venta de las acciones que en manera alguna pudo ser asentida voluntariamente por no recuperar la totalidad de lo invertido. Tampoco puede redargüirse que no es aplicable la doctrina de la propagación por la existencia de un tercero que adquiere las acciones de Catalunya Banc S.A., y que no es parte en el proceso, esto es, el Fondo de Garantía de Depósitos, por cuanto que el Fondo antedicho no se ve afectado por la sentencia recurrida, puesto que en la misma se condena a la demandada a abonar la diferencia de numerario que no ha recuperado la parte actora con la venta de las acciones, con lo que, sobre eliminar toda causa de enriquecimiento torticero, en manera alguna se extiende los efectos del proceso que nos ocupa a un tercero, como ya hemos señalado en la sentencia emitida el día 15/10/2014 ; criterio al que ha de estarse por mor del principio de igualdad en la aplicación de la Ley e inexistir razones poderosas para modificarlo, previa justificación del sesgo de opinión. En el mismo sentido se han pronunciado entre otras, las sentencias de 4/3/2015 de la Sección 13 y 27/4/2015 de la Sección 25 de esta Audiencia Provincial.

El motivo se desestima.

SEXTO.-Características de las obligaciones subordinadas.

Las obligaciones subordinadas se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros.

Las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad.

De estas notas se ha de derivar se trata de un producto complejo, requiere conocimientos técnicos más allá de los que pueda tener un inversor minorista, y una detallada información, como se desarrollará más adelante.

SÉPTIMO.-Deber de información.

El deber de información en este tipo de contratos, por sus características, exige unas explicaciones de su contenido, sobre todo porque recoge unas reglas y fórmulas de cálculo (en su caso) cuya comprensión sólo está al alcance de clientes experimentados o con conocimientos específicos o, al menos, cualificados.

Respecto del deber de información, hemos de efectuar unas consideraciones generales que podemos sintetizar con la STS 20 enero de 2014 ( RJ 2014, 781 ) recurso 879/2012 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

La actora adquirió deuda subordinada antes y después de la Ley 47/2007 .

Respecto de las adquisiciones anteriores a la aplicación de la Ley 47/2007 (en 2005), ello no es óbice para establecer el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria como básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto de lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación exigible. Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia, pero también sorprende, sobre todo, el prolijo desarrollo normativo sobre el trato que se debe de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual. Y así el artículo 79 de la LMV ( RCL 1988, 1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781) , en su redacción primitiva , establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios; el RD 629/1993 ( RCL 1993, 1560 ) concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto sobre la clientela (artículo 4 del Anexo I ), de la que solicitaran toda la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer, como del cliente en sí (artículo 5 ) a quien deberán ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

Esta especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño de dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan con las entidades financieras, tanto para la celebración de contratos más simples, como puede ser la apertura de una cuenta, como a los más complejos, como los productos de inversión con lo que se pretende rentabilizar los ahorros.

Respecto de las adquisiciones posteriores a la entrada en vigor de la Ley 47/2007 (2011), al tratarse las obligaciones subordinadas de productos complejos, la información al cliente cobra una especial importancia, y, en concreto, las obligaciones de información vienen reguladas en el artículo 79 bis del que cabe destacar que este deber se ha de mantener en el tiempo 'en todo momento' (apartado 1), con una información 'imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2), y además deben proporcionarles 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

El RD 217/2008, de 15 de febrero ( RCL 2008, 407 ) , en su artículo 64 regula, con mayor detalle, este deber de información, al disponer: '1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

El mismo precepto, su apartado 2, especifica que 'En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art 79 bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE , cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test implica que deberá de solicitarse información sobre sus conocimientos (estudios, profesión, u otras análogas), su experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Lo que se complementa en el RD 217/2008, así el artículo 73 ' Evaluación de la conveniencia' 'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional'.

El artículo 74 referido a 'Disposiciones comunes a las evaluaciones de idoneidad y conveniencia' se señala '1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

2. En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio.

3. Asimismo, las entidades tendrán derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta'.

Y todo ello se ha de completar al tener la actora-apelada la condición de consumidores, a los efectos de LGDCU ( RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) (RDLeg. 1/2007) y en su artículo 60 dispone '1. Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

OCTAVO.-Perfil de la actora.

Dª Manuela , de 53 años; minorista, consumidora, administrativa y analista de datos, que ha mantenido sus ahorrros en la sucursal de la entidad demandada sita en calle General Ricardos 147 de Madrid. Sin que se haya probado tenga conocimientos sobre productos de inversión.

NOVENO.-La prueba documental evidencia un importante déficit en la información suministrada a la actora, carente de formación sobre productos complejos financieros como las obligaciones subordinadas, que le fueron ofrecidas por los empleados de la demandada.

El folleto informativo (DOC. 3 de la demanda) es un documento complejo, cuya comprensión requiere conocimientos financieros especiales de los que la actora carece (no se ha probado lo contrario).

Es inexistente el test de conveniencia ni de idoneidad, máxime cuando en la orden de suscripción de 2011, doc. 4 de la demanda( fol.74),se hace constar que el perfil del producto es'agresivo'.

La demandada ningún testigo propuso, ni siquiera a su empleado que comercializó y aconsejó a la actora la adquisición de las participaciones .

La a actora adquirió las subordinadas por el asesoramiento de un empleado de aquella llamado D. Abilio , que no prestó declaración.

Como indica la STS 102/2016 de 25 de febrero :'Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'

Existe asesoramiento, pues eran los empleados de la oficina los que llamaban a los clientes para suscribir la deuda subordinada, y se suscribió a instancia de ellos.

Se ha de tener en cuenta (como señalábamos con relación a la STS 20 enero 2014 ) el deber de la entidad financiera va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, pues debe exigirse que se ayude al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto; lo que, es evidente, de conformidad a las pruebas examinadas, no se cumplió con relación a la deuda subordinada objeto del presente recurso.

DÉCIMO.-El error como vicio del consentimiento.

El TS en su sentencia nº 102/2016 de 25 de febrero indica , con cita de las sentencias 840/2013 de 20 de enero de 2014 , 769/2014 de 12 de enero de 2015 y la 489/2015 de 16 de septiembre ' que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas'.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril (RJ 2013, 4938)).

3.- El error invalidarte del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negociar seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excitabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

'5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva Mifid da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

Sobre el deber de información de las entidades bancarias la sentencia 102/2016 dice:'las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE (Leer 1993, 1706 y 2550), de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.'

En este caso, no consta que hubiera esa información previa.

Existe un error o vicio esencial y excusable en la formación del consentimiento de la actora en la medida en que no fue informada adecuada y suficientemente sobre las circunstancias prósperas y adversas del contrato, siendo la información omitida esencial para emitir un consentimiento válido ( arts. 1261 , 1265 , 1266 y 1300 CC ).

Viciado ( art. 1300 CC ) por error el consentimiento prestado por la actora para la conclusión del contrato litigioso deviene procedente la declaración de nulidad del mismo, que efectúa la sentencia apelada, y que ha de producir los establecidos por el artículo 1303 del Código Civil .

El hecho de que no se puedan devolver las participaciones preferentes objeto de los contratos cuya nulidad se insta, no impide que se dé cumplimiento a lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil , pues el artículo 1307 del Código Civil ,el cual establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'. Dicha norma entendemos es aplicable al caso presente en cuanto las obligaciones subordinadas, objeto inicial del contrato, no podía ser objeto de devolución pero por un acto ajeno a la propia parte apelante .

UNDECIMO.-No se puede derivar la existencia, a los efectos del artículo 1309 CC , de un supuesto de confirmación de la acción de anulabilidad de los contratos de suscripción de la deuda subordinada, por haber aceptado la actora- apelada la oferta del FROB, ni podemos derivar que afecte la presente resolución a un tercero que no ha sido a la litis; ni puede entenderse aplicable el artículo 1308 CC .

Al respecto, la ya citada Sentencia Sección 25ª del 16 de noviembre de 2015 recurso 295/2015 ' tampoco tenga dicha venta efecto confirmatorio, art. 1309 CC , por las razones expresadas en el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida, coincidentes con el criterio de esta Sección expresado la Sentencia citada de 28 de septiembre de 2015 , sin que tampoco pueda ser asumida la existencia de acto propio del demandante que permita inferir la confirmación del negocio jurídico por haber aceptado las liquidaciones periódicas y recibido la información remitida por la entidad sin manifestar disconformidad, actos que no permiten inferir de forma inequívoca el conocimiento en esos momentos de los riesgos del producto contratado, situación que permite excluir la existencia de acto propio como así lo establecen en supuestos semejantes al aquí analizado las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid; Sección 10, de 29 de junio de 2015 ; Sección 12 , de 18 de junio de 2015 ' , y Sentencia Sección 20ª 20 de octubre de 2015 recurso 769/2014 'Partiendo de la existencia de dos negocios jurídicos, la recompra o canje obligatorio impuesta a las entidades bancarias por la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2.013 y la aceptación de la oferta formulada por el Fondo de Garantía que fue aceptada por el demandante, ambos negocios jurídicos no puedes analizarse separadamente. Sobre dicha cuestión se han pronunciado diferentes Audiencias Provinciales, en el sentido de considerar aplicable a estos supuestos la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato inicial a los celebrados con posterioridad. Asumimos y hacemos nuestra dicha doctrina tal como aparece reflejada, entre otras, en la sentencia de la Secc. 9ª de esta Audiencia Provincial de fecha 22 de julio de 2.015, en la que se rechaza que de dichas actuaciones pueda obtenerse la conclusión de haberse producido una confirmación del contrato inicial, en aquellos supuestos en los que como ocurre en el caso presente, el canje se realizó para minimizar el riesgo de pérdidas como consecuencia del error inducido en la contratación de las obligaciones subordinadas ( allí participaciones preferentes ), sin que en modo alguno tal acto suponga ni una confirmación ni expresa, ni tácita ni en modo alguno sea aplicable el artículo 1314 del Código Civil , pues no cabe apreciar en quien adquirió inicialmente dichos productos una actuación dolosa o culposa al ordenar la venta de las acciones, venta que en modo alguno impide el que se pueda dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 1304 del Código Civil , pues si como establece el artículo 1309 del Código Civil , la acción de nulidad se extingue en virtud de la confirmación del contrato, confirmación que puede ser expresa o tácita, para que exista confirmación tácita es preciso que se tenga conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo (artículo 1311) y dicho precepto ha sido interpretado jurisprudencialmente, en el sentido de que la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, tales como cumplimiento del contrato, constitución de garantías, recepción o reclamación de la prestación de la otra parte, etc. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1.980 , 4 de julio de 1951 , 15 de febrero de 1.995 , 12 de noviembre de 1.996 , 21 de julio de 1997 ).

DUODECIMO.-Por último, no puede traerse a colación (como se alega en el recurso, motivo quinto) la doctrina de los 'actos propios' y buena fe, al haber recibido sin objeción alguna los dividendos. El Tribunal Supremo al reconocer que si bien los actos propios prohíben que su autor vaya contra actos que definan claramente su posición o situación jurídica, o tiendan a crear, modificar o extinguir algún derecho, 'también lo es que tiene como presupuesto que sean válidos y eficaces en Derecho por lo que no procede su alegación cuando están viciados por error, ya que aquel conocimiento viciado, es notoriamente incompatible con la exigida «intención manifiesta» ( STS 28-9-2009 ), y también en este sentido, la STS 16-9-2004 rechaza, de manera expresa, que pueda predicarse la doctrina de los actos propios 'en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia'.

Así se deriva, a su vez, de las resoluciones de esta Audiencia Provincial, por todas, y en supuestos semejantes al del presente recurso, Sentencia Sección 13ª 14 de octubre de 2015 recurso 139/2015 'Por último la invocación de la doctrina de los actos propios es absolutamente inaplicable a los efectos de producir una confirmación tácita de la nulidad relativa del contrato con base en la percepción por la demandante de los réditos del producto, cuando dicho proceder se asienta en un desconocimiento inicial de las características de las participaciones preferentes , altamente gravosas para aquéllos, que, pese a ser preexistentes, sus consecuencias perniciosas solo afloraron después y han persistido hasta el presente momento, máxime cuando dicho actuar no implica necesariamente la voluntad de renunciar al derecho a invocar la causa de nulidad ni, por ello, puede impedir la restitución recíproca de las prestaciones realizadas entre las partes, cuando, como aquí ocurre, expresamente se lo reservó la actora. En definitiva, no se cumplen los presupuestos que se exigen en los arts. 1310 a 1313 del Código Civil , y en su razón también desestimaremos la cuarta alegación impugnatoria', y Sentencia Sección 20ª 20 de octubre de 2015 recurso 769/2014 'No puede ser de aplicación a la demandante la doctrina de los actos propios, como entiende la demandante, por cuanto, como indicábamos anteriormente al analizar el canje y venta de acciones, la confirmación de una operación negocial como la aquí analizada sólo es posible, cuando la misma se realice con conocimiento de la causa de nulidad, que ésta haya cesado y que se realice actos que impliquen necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad y el aceptar liquidaciones positivas no supone conocimiento de la causa de nulidad, de modo que no cabe atribuir a la demandante un comportamiento contrario a la buena fe, fundamento de la doctrina de los actos propios, por el hecho de solicitar la nulidad de la suscripción cuando ha tenido conocimiento de la causa de la misma'.

DÉCIMOTERCERO.-Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante en virtud del art. 398 LEC .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación al que el presente rollo se contrae, confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de origen en el procedimiento referenciado en el encabezamiento de esta resolución, en cuyo antecedente de hecho primero se transcribe su fallo, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.