Sentencia Civil Nº 413/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 499/2016 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00413/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 47 1 2014 0001280

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000499 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000587 /2014

Recurrente: Jose Pablo , Guadalupe , Mónica , Sonia , Miguel Ángel

Procurador: FERNANDO DE LOS REYES GARCIA MORCILLO, FERNANDO DE LOS REYES GARCIA MORCILLO , FERNANDO DE LOS REYES GARCIA MORCILLO , FERNANDO DE LOS REYES GARCIA MORCILLO , FERNANDO DE LOS REYES GARCIA MORCILLO

Abogado: PABLO ANTONIO MAYOR GUZMAN, PABLO ANTONIO MAYOR GUZMAN , PABLO ANTONIO MAYOR GUZMAN , PABLO ANTONIO MAYOR GUZMAN , PABLO ANTONIO MAYOR GUZMAN

Recurrido: BANCO DE CASTILLA LA MANCHA, S.A.

Procurador: LUIS TOMAS HERNANDEZ PRIETO

Abogado: LUIS FERRER VICENT

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Antonio Jover Coy

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, veintinueve de junio de dos mil dieciséis.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 587/14 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como demandantes y ahora apelantes, Jose Pablo , Guadalupe , Mónica , Sonia y Miguel Ángel , representados por el/la Procurador/a Sr/a García Morcillo y asistidos del letrado/a Sr/a Mayor Guzmán, y como parte demandada y ahora apelada, BANCO CASTILLA LA MANCHA SA, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Hernández Prieto y dirigida por el/la Letrado/aSr/a Ferrer Vicent. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 1 de marzo de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta porelProcuradora Dº Fernando García Morcillo en nombre y representación de Jose Pablo , Guadalupe , Mónica , Sonia y Miguel Ángel contra la entidad BANCO DE CASTILLA LA MANCHA SA

Ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Se dio traslado a las otra parte, habiendo formulado oposición

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 499/16, señalándose para votación y fallo el día 29 de junio de 2016.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta por Jose Pablo , Guadalupe , Mónica , Sonia y Miguel Ángel en la que se interesa la nulidad de la cláusula inserta en las tres escrituras de préstamo hipotecario de 23 de septiembre de 2008 que establecen 'El tipo de interés máximo no será superior al ONCE POR CIENTO nominal anual, ni inferior al 5,250% nominal anual ', que fijan un 'suelo y techo' respecto del tipo de interés variable pactado (euribor más 1,50%), por considerar, de manera extractada, que no es de aplicación la normativa protectora de los consumidores en la que se basa la demanda, al carecer de esa condición los actores por ser los prestamistas farmacéuticos y el destino de los préstamos fue financiar la adquisición de un local para despacho profesional, por lo que se convinieron en el marco de su actividad empresarial, de manera que no cabe efectuar el control de transparencia, sin que haya sido alegado ni probado vicio de consentimiento con arreglo a las normas generales de la contratación, que no es aplicable de oficio

2.Los actores interesan su revocación por los siguientes motivos: a) infracción del art 3 del RDL1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante LGDCU) al no acreditar la demandada que los actores no tienen la condición de consumidores y ; b) infracción del art 5 y 7 del RDL1/2007 , al considera que los requisitos de transparencia son de aplicación al adherente , con independencia de que sea consumidor o no

3. A ello se opone la entidad demandada, que interesa la confirmación de la sentencia al ser ajustada la valoración de la prueba, al no ostentar la condición de consumidores la parte actora, y por ende, no ser de aplicación el control de transparencia

Segundo. La condición de consumidor.

1. En la inicial Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en su artículo 1 se decía que '2.A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'y que fue interpretado por el TS , entre otras, en la Sentencia de 15 de diciembre de 2005 en el sentido de que lo relevante era el destino concreto del activo adquirido de manera que es consumidor el'...que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico... No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1.999 , 16 de octubre de 2.000 , 28 de febrero de 2.002 , 29 de diciembre de 2.003 y 21 de septiembre de 2.004 )' . Posteriormente el RDL 1/2007 en su redacción inicial considera consumidor a 'las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional',y finalmente -tras la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo- se identifica con 'las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión' y también' las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.',sin dejar de reseñar que la exégesis que demos debe ajustarse al art. 2.b de la Directiva 1993/13/CEE , según la cual ha de entenderse por consumidor 'toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'trayendo a colación la STJUE de 3 de septiembre de 2015 , en relación con el contrato de préstamo concertado por un abogado para un propósito ajeno a la actividad de su despacho profesional, en la que se afirma:'... el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse « consumidor » con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete'.

4.En consecuencia, la clave está en atender al ámbito y propósito del acto, que será lo que determinará la condición de consumidor o de empresario. Es el destino del objeto del contrato a la actividad comercial, empresarial o profesional, lo que determina la no inclusión en el ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores, como se deduce de la jurisprudencia. Así, bajo la vigencia del RDL 1/2007, la STS de 14 de octubre de 2015 niega esa condición al comprador cuando' la adquisición de las viviendas se destina a una actividad empresarial conforme al régimen jurídico de las compraventas de apartamentos turísticos 'o la previa de 30 de junio de 2015 que en el caso de un préstamo hipotecario multidivisa vinculado a las actividades de promoción inmobiliaria en las que se involucraron los solicitantes concluye que no ostentaron '...en esta relación jurídica, la condición jurídica de consumidores, pues no actuaban « en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional », como exige el art. 3 del TRLCU. No basta, por tanto, ser persona física para quedar incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios '

5. Es cierto, como recoge la SAP de Pontevedra de 19 de enero de 2016 , que en la práctica forense existe una especie de presunción, a falta de prueba sobre la cuestión, de la condición de consumidor de prestatarios personas físicas .Pero también que los hechos constitutivos de la pretensión deben ser acreditados por quien la ejercita, de forma que si se ejercita una acción de nulidad de condiciones generales por abusivas fundada en la condición de consumidor, y se cuestiona ésta, también debe acreditarse, sobre todo cuando del propio documento contractual se desprende el aparente destino profesional del préstamo

Tercero.- La ausencia de error en la valoración de la prueba

1. Con arreglo a las pautas indicadas debemos analizar la denunciada infracción del art 3 del RDL 1/2007 , que ya se adelanta, no se comparte al ser acertada la decisión de la juzgador de instancia al negar esa condición a los actores

2. En primer lugar, en la apelación lo que se debe combatir es el razonamiento de la sentencia, no de la contraparte, por lo que las alegaciones a la acción colectiva seguida ante un Juzgado de Madrid resulta inane a estos efectos

3. En segundo lugar, el que en las solicitudes de préstamo se hiciera constar como código de operación '9997 Otras financiaciones a familias', no desvirtúa el dato esencial recogido en la sentencia, según la cual en las tres escrituras de préstamo se hace constar que se concede 'un préstamo destinado a financiar la adquisición de local para despacho profesional ' .Destino que no ha sido desvirtuado, pues ninguna prueba se propone por los actores, que ante este dato relevante, tenían la carga de probar su condición de consumidores, según lo antes expuesto, no compartiendo la tesis de que es la demandada la que debe probar que el actor carece de esa condición, al menos en casos como el presente

4. Por ello, siendo farmacéutico el Sr. Jose Pablo - extremo admitido - y constando que los préstamos se destinan a financiar la compra de local para despacho profesional, la conclusión de que los actores no son consumidores se comparte. En igual caso de una financiación de una oficina de farmacia, se pronuncia la SAP de La Coruña, de 29 de mayo de 2014 y este Tribunal, en sentencias de de 8 y 21 de enero de 2016

5. No desdice esta conclusión el dato de que solo uno de los tres préstamos fuera concedido al citado Sr. Jose Pablo y su esposa, siendo los otros dos concedidos a sus hijos (uno a Mónica , y otro a Sonia y Miguel Ángel ), ya que lo que es evidente es que tales préstamos no se concedieron a los hijos para fines ajenos a una actividad profesional, sino que los tres responden al mismo propósito y dinámica contractual, realizados en la misma fecha y representando el Sr. Jose Pablo y su esposa a los hijos, que actúan como parte deudora e hipotecante, y el matrimonio, además en nombre propio, como avalistas.

Cuarto - El control de incorporación y transparencia

1.La consecuencia de lo anterior es que, atendida la condición de no consumidor de los adherentes, el régimen aplicable a la cláusula impugnada será la LCGC, pero no la LGDCU, al contrario de lo que ocurriría si el prestatario hubiera sido consumidor ( art 59.3 LGDCU )

2.Tal y como ha mantenido este Tribunal en precedentes ocasiones (sentencias de 22 de octubre de 2015 y 8 y 21 de enero y 4 de febrero de 2016 ) 'mientras que en el caso del adherente consumidor, podemos distinguir un régimen o control específico de incorporación ( art 5 y 7 LCGC y art 80.1 a y b) LGDCU ) y de validez o contenido (nulidad de cláusulas abusivas, art 82 y 85 a 90 LGDCU al que se remite el art 8.2 LCGC), este último no es aplicable en los casos en los que el adherente es un empresario, pues para predicar la nulidad de una condición general de contratación interempresarios es preciso que se vulnere una norma imperativa o prohibitiva (salvo que en ella se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, art 8.1 LCGC), que es la respuesta general contemplada para cualquier acto jurídico en el art 6.3 CC , es decir, solo serán nulas - como cualquier cláusula contractual- si son contrarias a las normas generales de validez de los contratos, de manera que 'El concepto de cláusula abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores ...'(EM de la LCGC)

Así lo aclara con gran precisión la STS de 30 de abril de 2015 que concluye que'en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario'.

3.Y la falta de esa condición de consumidores de los actores es lo que impide aplicar el control de transparencia, como hemos resuelto en precedentes litigios, con apoyo en la doctrina jurisprudencial , entre otras, sentencias del TS de 9 de mayo de 2013 , 24 de marzo y 29 de abril y 23 de diciembre de 2015 , que reitera la reciente sentencia del Pleno de 6 de junio de 2016 según la cual 'Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor'.Por tanto, se rechaza la invocación a la transparencia hecha por el apelante, que la confunde con la incorporación o primer filtro de transparencia, en palabras de la STS de 9 de mayo de 2013

4. Para finalizar, en cuanto a esta última, reseñar no puede predicarse infracción del art 5 y 7 LCGC cuando no solo la redacción de la cláusula antes trascrita es inteligible gramaticalmente y se encuentra ubicada en la dedicada al tipo de interés variable, sino que además figuraba en el previo resumen de minuta de préstamo de 11 se septiembre de 2008 (folios 165 a 170), en el que también, por cierto, se hacía constar que la finalidad era financiar un local para despacho profesional, unido a la intervención notarial de la operación, cuya transcendencia en a la hora de verificar la incorporación ( otras cosa es la transparencia) no podemos obviar , por lo que la conclusión ha de ser la desestimación de la apelación

Quinto. Las costas

1.Procede en aplicación del artículo 394.1 y 398 de la LEC la imposición de costas a los apelantes.

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Jose Pablo , Guadalupe , Mónica , Sonia y Miguel Ángel contra la sentencia dictada el 1 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en el Juicio Ordinario nº 587/2014, debemos confirmar íntegramente la misma, con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante

Procédase a dar al depósito para recurrir el destino legal

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012