Sentencia CIVIL Nº 413/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 275/2015 de 19 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000413/2016

IImo. Sr. Presidente

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

IImos. Sres. Magistrados

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO

En Pamplona/Iruña , a 19 de septiembre del 2016 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 275/2015, derivado de los autos deProcedimiento Ordinario nº 435/2014 - 00del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña ; siendo parteapelante, D. Agapito y D. Bienvenido , r epresentados por la Procuradora Dª Mª Rosario Biurrun Ibiricu y asistidos por el Letrado D. Ignacio Arraiza Valle; parteapelada,COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por la Procuradora Dª Elena Maturen Miguel y asistida por el Letrado Dª Mª Dolores Francés Gil Cuartero.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de febrero del 2015 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 0000435/2014 - 00 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'SeDESESTIMA, INTEGRAMENTE,la demanda formulada por D. Agapito y D. Bienvenido , representados en autos por la Procuradora Dª Mª Rosario Biurrun Ibiricu, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE PAMPLONA, representada en autos por la Procuradora Dª Elena Maturen Miguel, y por tanto, se ABSUELVE libremente a la demandada de cuantos pedimentos se han formulado contra ella por la parte actora en este procedimiento, con expresa imposición a ésta última de las costas causadas en el mismo.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Agapito y D. Bienvenido .

CUARTO.-La parte apelada, COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 275/2015 , habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Agapito y don Bienvenido propietarios de varios de los locales comerciales de la planta baja del edificio del nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 , de Pamplona, interpusieron demanda contra la comunidad de propietarios del mismo edificio, impugnando el acuerdo adoptado en la junta general extraordinaria de 25/4/13 respecto de las obras de eliminación de barreras arquitectónicas, solicitando se declare nulo en tanto que contrario a la ley y los estatutos y en consecuencia la devolución a los demandantes de las cantidades abonadas como derramas y las que lo sean hasta la sentencia; subsidiariamente, de considerar válido el acuerdo, su contradicción con los estatutos de la comunidad al establecer estos la exención de los demandantes, con el mismo efecto de devolución de las derramas abonadas y las que lo sean hasta sentencia; subsidiariamente, para el mismo supuesto, la contradicción con la Ley en lo que las derramas excedan de las obras necesarias según se acredite, y, en todo caso, las que superen el importe de doce mensualidades.

1. En la instancia se dictó sentencia desestimando la demanda, por cuanto:

-. Estima acreditado el acuerdo tiene por objeto la realización de obras para la supresión de barreras arquitectónicas, por lo que entiende fue adoptado con el quórum suficiente para tal supuesto;

-. Por lo que se refiere a la referencia en los estatutos respecto de los elementos comunes, distinción entre especiales y generales, y los gastos, parte de que el acuerdo tiene por objeto la supresión de barreras, por lo que y en función del contenido del artículo 3º de los estatutos, atendidas las circunstancias de la comunidad, estima no es posible interpretación que ampare la exención de los demandantes de contribución a los gastos derivados de la supresión de barreras;

-. En cuanto a la segunda pretensión subsidiara, considera no se ha justificado que las obras excedan de lo necesario para la supresión de las barreras, ni que sea de aplicación el limite de la norma.

2. Los demandantes apelan la sentencia, solicitando la estimación del recurso y se dicte sentencia revocando la recurrida, acogiendo la demanda y con condena en costas de la demandada.

Recurso que funda en la estimación que la sentencia de la instancia no es ajustada a derecho, alegando:

-. Se tiene por acreditado, sin que a su juicio lo haya sido, la necesidad de las obras y que estás tienen por objeto la supresión de barreras arquitectónicas, cuando lo que consta es que las obras tienen por fin la sustitución de los ascensores, de modo que dada la distinción que hace los estatutos dentro de los elementos comunes, el acuerdo fue adoptado con un quórum inferior al requerido;

-. Se trata de elementos comunes en los que los demandantes no tienen su uso ni propiedad de los mismos, los estatutos de la comunidad, expresamente, les excluyen de la contribución a los gastos de ascensores, portal y escaleras; exclusión que conforme la jurisprudencia comprende tanto los ordinarios, como los como extraordinarios, entre ellos los derivados de la sustitución de ascensores;

-. En definitiva no se tiene en cuenta que los estatutos establecen una subcomunidad, por lo que el acuerdo debería haberse adoptado por las mayorías exigidas para su modificación.

3. La demandada se opone al recurso de apelación, interesando su desestimación, fundándose en la conformidad a derecho de la sentencia, siendo lo pretendido por la apelante la sustitución de la valoración de la juez por la propia, aduciendo:

-. Por la prueba se acredita que los ascensores no cumplían con la normativa de accesibilidad, la existencia en ambos edificios de personas con minusvalía y ser jubilados la mayoría de los vecinos, así como, que las obras eran de supresión de barreras arquitectónicas entre las que se incluía la sustitución del ascensor, por lo que el acuerdo se aprobó con la mayoría legalmente requerida;

-. Los demandantes no han acudido a las juntas, han venido abonando las derramas, sin que conste anteriormente hubieran hecho manifestación u oposición a unas obras de las que tenían conocimiento;

-. La distinción en los estatutos de los elementos comunes no supone se establezca una subcomunidad, sin que por ello exima a los demandantes de la obligación de contribución a los gastos por la supresión de barreras.

SEGUNDO.-Es objeto de la apelación la desestimación de las pretensiones principal y subsidiarias de los demandantes. Recurso que se funda, por una parte, en entender los apelantes que los estatutos lo que hacen es diferenciar entre elementos comunes, los que lo son de todo el edificio, y los exclusivos de las viviendas, no se limitan a la exención de gastos, sino el establecen una subcomunidad; por otra, la consideración que las obras objeto de acuerdo no lo son de supresión de barreras, sino de sustitución de los ascensores, por lo que estarían exentos de contribuir a ellas.

Por tanto consideramos la primera cuestión a examinar es si los estatutos establecen una exención de la contribución a determinados gastos, como aprecia la sentencia de la instancia, o por el contrario, como se sostiene por la demandante y apelante, lo es la distinción de los elementos comunes entre que lo son de los locales, viviendas y ático, (elementos comunes generales) y los que sólo lo son de los segundos (elementos comunes especiales). En tanto es fundamento principal de la demandada, y de acogerse el motivo de recurso respecto del mismo, supone, la nulidad del acuerdo, en tanto su objeto es la aprobación de la realización de las obras y la distribución de su coste mediante derramas extraordinaria entre los propietarios de viviendas y ático y los de los locales, los cuales, según la demandante y apelante no estarían obligados en tanto los estatutos no les atribuyen participación en los elementos comunes (especiales) a los que se refieren.

TERCERO.-A la vista de los estatutos de la comunidad de propietarios y la prueba practicada coincidimos con la conclusión de la sentencia de la instancia, pues entendemos que aquellos, en efecto, establecen una exención de los locales de los gastos derivados de determinados elementos comunes por su no uso, y, no una diferenciación de entre los elementos según sean comunes, copropiedad, de los locales y viviendas, y los que lo son exclusivamente de las segundas, esto es, el contenido de los estatutos, considerando el momento de la constitución de la propiedad horizontal, también, la falta de acceso directo, interior, a las viviendas, portal y sótano, no supone el establecimiento de subcomunidades, sino la diferenciación entre elementos en orden a la distribución de la contribución de los gastos derivados de unos y otros.

En concreto los estatutos, en cuanto a lo que se refieren a los elementos comunes, establecen lo siguiente: ' Artículo 1º.- Son elementos comunes todos los enunciados en el artículo 396 del Código Civil . Estos elementos se dividen en comunes-generales, que afectan a todos los codóminos, y comunes-especiales que afectan a un grupo de ellos.- Artículo 2º .- En los elementos comunes generales, los condóminos ostentarán las cuotas de copropiedad señaladas en el título .- Artículo 3º.- Los elementos comunes especiales, corresponderán, según su naturaleza al grupo al que los mismos afecten, así , el portal, escaleras, ascensores, antena colectiva de televisión, etcétera, corresponderán a los titulares de viviendas y apartamento de ático. Los gastos que se originen por el mantenimiento, reparaciones, fuerza mayor, seguros, etcétera, del ascensor, así como, en su caso, los de sustitución parcial o total de dicho ascensor o de sus elementos, serán satisfechos por los propietarios de viviendas y locales de ático en proporción a sus cuotas de participación en elementos comunes. ...', y, en su artículo 7, la distribución de gastos derivados de elementos comunes del siguiente modo: 'Regirán las siguientes normas para gastos comunes: a)...[...].. b) A los gastos de reparación, limpieza, pintura , decoración, alumbrado y demás que se causen en el portal y escaleras, a los de fuerza, reparaciones, entretenimiento, y reparaciones de la antena de televisión, contribuirán únicamente los propietarios de viviendas y de locales de ático, computándose un local por cada puerta abierta a la escalera, por parte iguales entre todos ellos, con exclusión en estos gastos de los propietarios de locales de la planta baja y sótano. Asimismo contribuirán a estos gastos, aquellos locales -en general- que se beneficien de los servicios de los que traen causa. ...'. Términos de los estatutos y que teniendo en cuenta lo señalado, no permiten interpretar que en lugar de referirse a la exención de locales de la contribución a los gastos derivados de determinados elementos comunes, lo sean de atribución de la copropiedad sobre ellos a aquellos a quienes presenta servicio y realmente pueden hacer uso de ellos ( art. 3 , 5 LPH ; artículos 3 y 7 de los estatutos).

Interpretación de los términos de los estatutos (diferenciación entre la elementos comunes en función de uso y a efectos de contribución a los gastos derivados de los mismos) que consideramos no resulta desvirtuado por el contenido del acuerdo de desafectación como elemento común de la vivienda del portero y su venta, inscrito en el Registro antes del de adaptación de los estatutos en 2001, según se recoge en la fotocopia de la hoja registral aportada. La cual muestra que el acuerdo de desafectación determinó el de modificación de la cuota de participación de las viviendas, únicamente, manteniendo la de los locales('... a la que se le asigna una cuota de participación en los elementos comunes del inmueble del que forma parte de un entero y doce centésimas de entero por ciento y como consecuencia de tal desafectación, quedan modificadas las cuotas de participación únicamente de las viviendas -no de los locales del sótano ni de la planta baja- ...'), lo que no es contrario a la interpretación en el sentido expuesto, respondiendo a la realidad, en definitiva, que con ella se incrementa el número de viviendas por lo que para adecuar la participación de aquellas se disminuye las de la existentes en función de la que se determina corresponde a la que deja de ser elemento común y pasa a vivienda; por otra parte, al principio de la copia el final de la inscripción relativa al acuerdo de desafectación, refiere haber sido adoptado por unanimidad de 'toda la comunidad' sin diferenciar ni hacer precisión, lo que junto con la modificación a la que se refiere apunta en el sentido de no existir sino una comunidad.

Consideramos, también, favorece la interpretación la mención del artículo primero de los estatutos -'.- Son elementos comunes todos los enunciados en el artículo 396 del Código Civil . Estos elementos se dividen en comunes-generales, que afectan a todos los codóminos, y comunes-especiales que afectan a un grupo de ellos.'-; igualmente, la circunstancia puesta de manifiesto en autos como es el hecho que existan dos bloques de escaleras y con dos ascensores en cada lado, cada uno de los cuales da servicio a unas vivienda y áticos de uno y otro lado del edificio y sin comunicación entre ellos, sin que respecto a tales se determine limitación en cuanto a los elementos que sirven únicamente a cada uno de los lados.

Sentido de los estatutos con el que resulta conforme la distribución de gastos de su artículo 7, que sólo se refiere a la antena de televisión, portal y escaleras, en tanto lo relativo a los ascensores se incluye en el artículo 3, en concreto, el primero y respecto de los elementos a los que se refiere recoge la posibilidad de contribución de los locales en caso de que se beneficien'...que se beneficien de los servicios de los que traen causa. ..'.

CUARTO.-Por lo que se refiere a las obras objeto del acuerdo impugnado no resulta controvertido que el objeto principal de las mismas era la sustitución de los ascensores, incluyendo que los dos de un lado (de los dos con los que cuenta el edificio y que no están comunicados entre sí) lleguen hasta el sótano. Tal elemento, los ascensores, como se señaló, está incluido por los estatutos entre los comunes especiales (' ... Los elementos comunes especiales, corresponderán, según su naturaleza al grupo al que los mismos afecten, así , el portal, escaleras, ascensores, antena colectiva de televisión, etcétera, corresponderán a los titulares de viviendas y apartamento de ático. ...').

Punto en el que en primer lugar conviene determinar si las obras en cuestión, las aprobadas en la junta impugnada, pueden considerarse o no de supresión de barreras arquitectónicas y si cabe distinguir entre las que tiene tal fin y las restantes que podrían calificarse de mejora ( art. 17.2 LPH ). Para ello partimos de la cuestión no controvertida, como es que la obras fundamentalmente lo son de sustitución de ascensores incluyendo la bajada al sótano de los de uno de los lados, a ellas se añaden otras partidas de menor entidad como son la variación de altura de buzones y del portero automático, así como, a instancias de la Administración y en el curso de los trámites de la subvención, la adecuación de la rampa del escalón del portal, debiendo estarse para determinar si las obras son o no de supresión de barreras a su finalidad ('....accesibilidad que sean necesarias para un uso adecuado a su discapacidad de los elementos comunes, o para la instalación de dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcan su comunicación con el exterior. ...' art. 10 LPH ; '...Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 10 y 11 de esta ley , la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, ...'. art 17 LPH ).

Resulta de interés a los efectos señalados la manifestación hecha por el administrador de la comunidad en cuanto a que las obras de los ascensores se venían planteando desde 2011, y ser el proyecto que finalmente se va a realizar el elaborado por la empresa de ascensores en 2012 y en el que ya se contemplaba la bajada al sótano de dos de ellos, además, de otras partidas a las que se hace mención como obras de supresión de barreras. Proyecto sobre el que informó persona de la empresa de ascensores que asistió a tal fin a la junta que se celebró (4/3/13) antes de la que se impugna (folio 112), y en la que el se presentó como obras de modificación, sustitución, de los ascensores -'Información Modificación Ascensores (KONE). Toma de Decisiones.'-; destacando, también, lo que recoge el acta respecto la información proporcionada en aquella por la persona de la empresa -'...que de momento y la legislación actual no obliga a esta actuación, aunque por la edad de los aparatos puede considerase previsible un aumento de las incidencias. Cabe pensar también la ausencia, en comparación con los ascensores nuevos, tanto de confort como de ahorro energético. Por otro lado sino realizamos este año corremos el riesgo de que desaparezca la subvención del Gobierno de Navarra que actualmente se sitúa en el 37%.'.-; igualmente, que en la junta se acordó el planteamiento antes de fin de abril y con carácter exclusivo para decidir sobre dicha cuestión -'...de aclarar todas las dudas y preguntas para convocar a finales de abril una reunión monotema con toda la documentación adelantada en convocatoria para su votación final....'-, junta posterior que es la que se impugna, y, en la que la cuestión, las mismas obras, le fueron planteadas, sometidas, como de supresión de barreras -'.1. Eliminación Barreras Arquitectónicas. Presupuesto Kone. Financiación. Toma de decisiones. ...'-. Añadir los términos respecto de la obra que constan en la certificación provisional de la cédula de rehabilitación ''...obras de sustitución de ascensores con eliminación total de barreras arquitectónicas...'' .

Todo lo anterior y resto de la prueba permite concluir, por una parte, que la obra se planteó desde un inicio como de sustitución de ascensores, por otra, que por las razón que fuera, finalmente, se consideró y sometió a la junta como de supresión de barreras, lo que permitió la obtención de la subvención.

Hechos que a la vista del contenido de las obras, permite concluir que si bien existen partidas cuyo objeto es la supresión de barreras, la principal de ellas es la sustitución de los cuatro ascensores de la comunidad, sustitución que como tal y tanto no se acredita sea exigible ni necesaria, teniendo en cuenta los antecedentes a los que se hizo referencia, no da lugar a entender sea de supresión de barreras. Ello conduce a conclusión diferente en relación a la pretensión subsidiaria que la de sentencia de la instancia, falta de justificación que las obras excedan de la supresión de barreras, en el sentido que las partidas menores a las que se hizo referencia (buzones, portero y rampa de la entrada) y lo que es la bajada al sótano de los ascensores, obras si se muestran lo son con el fin de supresión de barreras, como avala la concesión de la subvención en tales supuestos, lo que se refiere a la sustitución no se muestra lo sea (efectos a los que resulta de interés el planteamiento inicial y la información en la junta por el empleado de la empresa en cuestión).

De este modo, a la parte de mayor importancia de las obras, su contenido principal, sustitución de los ascensores, le es de aplicación la doctrina jurisprudencial en la materia y conforme a la que en los casos de existencia en los estatutos de la comunidad de exenciones por el no uso de la contribución a los gastos, comprenden los ordinarios y extraordinarios, si bien aquella no se extiende a los supuestos de nueva instalación, dotación del elemento con el que no contaban, y si cuando no se trata de nueva instalación sino de sustitución ((entre otras, la STS de 20/10/10 (RJ 2010/7591); STS de 6/5/13 (RJ 2013/4361); y STS 13/11/12 (RJ 2012/11060), que señala:... los gastos de instalación de ascensor son de cargo o cuenta de todos los copropietarios, independientemente de que existan cláusulas estatutarias que exoneren del abono de ciertos gastos ordinarios o extraordinarios, basado o fundamentado en que el ascensor es una mejora exigible en la comunidad y que asimismo incrementa el valor del edificio. ...[....].... las cláusulas de exención del deber de participar en las reparaciones ordinarias y extraordinarias han de interpretarse siempre restrictivamente de modo que no abarquen los gastos de instalación de ascensor. ...'; y la STS de 6/5/13 (RJ 2013/4361), expone:'... Esta Sala de manera reiterada ha establecido que el modo de contribución a los gastos comunes del edificio, debe ser el fijado en los estatutos de la comunidad, o en lo que, conforme a lo dispuesto en la LPH ( RCL 1960, 1042 ) se pueda acordar en las juntas de propietarios. De este modo, los propietarios solo pueden considerarse excluidos de su contribución a determinados gastos cuando así lo establezca el título constitutivo de la propiedad horizontal, los estatutos de la comunidad o se acuerde de modo unánime entre todos los copropietarios, ....'). De acuerdo con ella el obligar a los propietarios de los locales a contribuir a aquellas obras que exceden de las de supresión de barreras, a las de sustitución de los ascensores, es contrario a lo establecido en los estatutos de la comunidad, no pudiendo justificarse con las circunstancia el hecho que la obra se haya planteado como un todo incluyendo todas las partidas, cuando como se verá, entendemos cabe diferenciar entre ellas.

QUINTO.-En cuanto a las distinción entre las obras, en los autos obran las referencia realizadas respecto de las partidas de las obras, las que conforme lo expuesto son de supresión de barreras y las que no, comprendiendo las segundas fundamentalmente la sustitución de los ascensores sin incluir las necesaria para que dos de los aparatos bajen hasta el sótano, las cuales aun cuando para ello puedan requerir de una pericial, entendemos es posible diferenciar en el presupuesto lo que corresponde a una u otra obra.

Así es por ello por lo que procede la estimación parcial del recurso, en lo que se refiere a la primera pretensión subsidiaria en los términos que nos vamos a referir. Dado que la obligación de contribución en este caso no comprende las obras de sustitución de los ascensores, en tanto, reiteramos, no son de supresión de barreras, los propietarios de los locales demandantes no deben contribuir sino a las primeras. No obstante, considerando que ya se han abonado derramas, entendemos su devolución ha de estar precedida de una liquidación, cuyo resultado será lo que deba devolverse, su determinación que debe hacerse tomando del total presupuestado por las obras la cuota que corresponde a cada uno de los locales, descontados de la misma las partidas que no sean las que correspondan a la sustitución de los ascensores (sin comprender las necesarias para hacer llegar dos de ellos al sótano), distribuyendo el resultado entre el número total de derramas previstas, cantidad (la que en cada derrama se corresponde con las obras de sustitución de ascensores) que una vez determinada se descontará de las hasta dicha fecha abonadas por los locales, siendo el resultado la cantidad a devolver, y la aplicar en las que pendiente de vencimiento en el momento de la liquidación.

SEXTO.-En materia de costas, conforme lo dispuesto por los art. 394 , 398 LEC , procede no hacer imposición a ninguna a las partes de las de ambas instancias.

Fallo

La Salaacuerda estimar en parte el recursode apelación interpuesto por el Procurador Sra. Biurrun Ibiricu en representación de don Agapito y don Bienvenido , parte demandante, contra la sentencia de 13 de febrero de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona en el procedimiento de juicio ordinario, autos nº 435/14, revocándola, acordando en su lugar:

Estimar en parte la demanda interpuesta por don Agapito y don Bienvenido contra la comunidad de propietarios del edificio del nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 , de Pamplona, y, en consecuencia declarar que el acuerdo impugnado es contrario a los estatutos en cuanto impone los propietarios de los locales el pago de las obras de sustitución de los ascensores (salvo las necesarias para que dos de ellos bajen hasta el sótano), condenado a la demandada y previa liquidación, en el modo establecido en el fundamento de derecho quinto de la resolución, a devolver a los demandantes la cantidad resultante correspondiente a las obras de sustitución de ascensores, respectivamente, con el interés legal.

No haciendo imposición de las costas de ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.