Sentencia CIVIL Nº 413/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 863/2015 de 28 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 863/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 56 BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 273/2014
S E N T E N C I A Nº 413/2017
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
Dª MONTSERRAT SAL SAL
D. JUAN FRANCISCO GARCÍA EGIDO
En la ciudad de Barcelona, a 28 de julio de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 56
BARCELONA, a instancias de D. Oscar y Dª Clemencia representados por el Procurador D. Pedro Moratal
Sendra, contra Catalunya Banc, S.A. representado por el Procurador D. Ignacio López Chocarro los cuales
penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra
la Sentencia dictada en los mismos el día quince de mayo de dos mil quince, por el/la Juez del expresado
Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando la demanda formulada por Doña Clemencia y Don Oscar , condeno a Catalunya Banc, S.A. a pagar a los actores la cantidad de veinte mil ciento setenta y ocho euros con cincuenta y nueve centimos(20.178,59 euros), los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la presentación de la demanda y las costas del juicio.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día uno de junio de dos mil diecisiete.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. El recurso de apelación, interpuesto por CATALUNYA BANC, SA, se funda en las siguientes cuestiones: 1) Ausencia de asesoramiento financiero por parte de CATALUNYA BANC. 2) Cumplimiento de las obligaciones legales: la carga de la prueba de la información facilitada. 3) Acción de daños y perjuicios. La verdadera causa de los daños fue la crisis económica. Inexistencia de nexo causal entre la actuación de la entidad y el presunto daño, pues la demandada cumplió siempre sus obligaciones legales.

4) Infracción de la doctrina de los actos propios ya se produjo el canje forzoso de las acciones por acciones y la posterior venta de éstas, actos que la parte actora efectúo de forma voluntaria. 5) Debe minorarse de los daños y perjuicios los rendimientos percibidos por los actores; y 6) no procede la imposición de costas de primera instancia por la concurrencia de dudas de derecho.

2. Los actores Don Oscar y Doña Clemencia , matrimonio cliente de la entidad CATALUNYA BANC, SA, suscribieron con esta entidad los siguientes productos financieros: 1) Orden de suscripción de 3 de noviembre de 2008, de 60 títulos, por un valor nominal de 30.000 € 2) Orden de compra de deuda subordinadas de 24 de mayo de 2011, 54 títulos por un valor nominal de 27.000 €; y 3) Orden de compra de deuda subordinada de la octava emisión de 16 de mayo de 2011, por un valor nominal de 33.000 €. Previamente habían suscrito con la referida entidad un contrato de custodia y administración de valores de fecha de 31 e octubre de 2008 (docs. 5 y 6 contestación). El total de la inversión ascendió a 90.000 €. A Doña Clemencia se le practicó el test de conveniencia, de carácter estereotipado y cuyo cumplimiento se efectuó simplemente marcando con una 'X' las cinco respuestas (doc. 7 contestación): 3. Posteriormente, en virtud de resolución del FONDO DE REGULARIZACIÓN Y ORDENACIÓN BANCARIA (FROB) se les impuso el canje de los títulos adquiridos por acciones, que vendieron al FONDO GENERAL DE DEPÓSITOS (FGD) en fecha de 28 de junio de 20113. El precio efectivo de la venta fue de 69.821,64 € , por lo que perdieron la inversión de 20.187,59 €.



SEGUNDO. - 1. Las obligaciones subordinadas son un valor negocio de carácter complejo. Las obligaciones subordinadas son productos de renta fija a largo plazo, que se han negociado y suscrito como producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgo y una baja liquidez . Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además, durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados.

2. La actividad de las entidades comercializadores de las obligaciones subordinadas está sujete a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de estos instrumentos. En el artículo 2-1 considera que quedan comprendidos en dicha Ley los valores negociables emitidas por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial (como son las obligaciones subordinadas), cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Por otro lado, el artículo 2.1, letra a) considera como valores negociables a los efectos de la normativa del Mercado de Valores 'las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, pro su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren'; y en la letra h) se extiende dicha consideración a las participaciones preferentes, que tienen una entidad similar, aunque no coincidente, a las obligaciones subordinadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

3. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

4. La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores, transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID, Markets in Financial Instruments Directive, que ha sido desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Con la nueva regulación se profundizó en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras. Entre los deberes destaca la clasificación singular de los clientes en función de sus conocimientos financieros, con carácter previo a la suscripción de las operaciones reguladas por la ley . Así, el artículo 78 bis introduce la distinción entre clientes profesionales y minoristas , con el fin de imponer a las entidades obligaciones diferentes en función de dicha clasificación.

5. Además, el artículo 79, referido a la obligación de diligencia y transparencia, dispone que las entidades que prestan servicios de inversión se tienen que comportar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, cumpliendo con las normas de la ley y las de sus normas de desarrollo. Precisa este precepto que hay falta de diligencia y transparencia si, en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar, las empresas de inversión pagan o perciben algún honorario o comisión, incluso los no monetarios.

6. Las obligaciones de información se desarrollan detalladamente con la inclusión del artículo 79 bis.

Para el cumplimiento de dichas obligaciones la entidad, en la fase previa a la celebración del contrato, tiene que asegurarse de los conocimientos, experiencia financiera y objetivos perseguidos por el cliente, mediante una evaluación de conveniencia o idoneidad. El test de idoneidad ha de aplicarse por las entidades financieras que vayan a prestar servicio de asesoramiento financiero a un cliente concreto, con lo que se pretende que cuente con información suficiente sobre el cliente para que le sirva de base para asegurarse que la recomendación que realiza es adecuada, tanto para alcanzar los pretendidos objetivos de inversión del cliente como en cuanto a delimitar el riesgo que es capaz de asumir. En caso de resultar como un instrumento financiero no idóneo para el cliente, la entidad debe abstenerse de recomendar dichos instrumentos. El test de conveniencia busca que la entidad financiera se cerciore de que el cliente cuenta con la experiencia y conocimientos suficientes, con relación a un tipo de producto o servicio concreto, de tal manera que comprenda los riesgos de la operación que desea realizar. Si el resultado del test es negativo, la norma solo impone a la entidad financiera la obligación de advertirlo. En ambos casos, si el cliente lo solicita, la entidad podrá comercializar el producto, previa constancia de las advertencias oportunas al cliente.

7. Además, el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores incluye entre los servicios de inversión el asesoramiento, y entiende por tal « la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de los servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ». Por el contrario, no considera asesoramiento las recomendaciones genéricas y no personalizadas que tienen el valor de comunicaciones de carácter comercial.

8. Según el artículo 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se impone a las entidades la obligación de contrastar la información recibida del cliente sobre su capacidad para entender las inversiones, si bien las entidades tienen derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta. No desplegar esta actividad supone una falta de diligencia por parte de la entidad no excusada por la norma.

9. El Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y resolución de entidades de crédito, posteriormente tramitado y aprobado como Ley 9/2012, de 14 de noviembre, además del tratamiento de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada aplicable a las entidades que se encuentren intervenidas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, FROB, introduce una serie de medidas de carácter heterogéneo, exigidas por el Memorando de Entendimiento, para la mejora del mercado financiero.

Son medidas de protección del inversor minorista con el fin de evitar que se reproduzcan en el futuro las prácticas irregulares ocurridas en los últimos años, señalando concretamente la comercialización de participaciones preferentes. En esta línea obliga al intermediario a destacar las diferencias con los depósitos bancarios y a incluir en la antefirma de la orden de compra la manifestación de no conveniencia, cuando ese sea el resultado del test. También intensifica la ley los poderes de control que tiene la CNMV en relación con la comercialización de productos de inversión por parte de las entidades.

10. La Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos arts. 10 a 12 exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Las normas de Derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, como establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

11. En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , después de examinar la citada Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, la Directiva 2004/39/CE , de 2 de abril, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, se declara: 'el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión , la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión , y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente , completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

12. Por otro lado, para solventar el problema general de las inversiones en participaciones preferentes y deuda subordinada, a la vista de la generalidad de personas afectadas, por la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Bancaria (FROB) se dictó la Resolución de 7 de junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobador el 27 de noviembre d 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre por la Comisión Europea. Mediante esta resolución se perseguían varios fines, pero a los efectos que interesan en este proceso se acordó que la entidad CATALUNYA BANC SA, que integraba varias entidades previamente fusionadas con el nombre de CAIXA CATALUNYA SA, canjeara los títulos de participaciones preferentes y deuda subordinada adquiridos por sus clientes por acciones de esta entidad.

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13- De estas consideraciones ya se deduce la obligación - con categoría de deber legal - de la entidad financiera de informar al cliente, así como que desde el momento en que se recomienda a un cliente la adquisición de un determinado producto, por sus expectativas de rentabilidad, y se le indica, aunque sea de forma genérica, la inversión adecuada, se está asesorando al cliente.

14. Por otro lado, en cuanto a la alegación de la ausencia de asesoramiento financiero por parte de CATALUNYA BANC, SA, en cuanto al tipo de contrato formalizado, tanto de lo dispuesto en el artículo 63.1, g) de la Ley del Mercado de Valores , vigente en la época de la contratación, así como por lo expuesto por la Sentencia del Tribunal Supremo 18 de abril de 2013 , citada ut supra, cualquier tipo de recomendación debe considerarse como asesoramiento, tal como lo conceptúa al citado precepto al considera que «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de los servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». En consecuencia, debe desestimarse la cuestión de que no existió asesoramiento alguno, máxime cuando los actores son personas con escasos conocimientos en materia financiera y especialmente carentes en cuanto a los efectos de amortización en el supuesto de colapso del mercado secundario y ausencia de demanda de adquisición de esta modalidad de títulos. Obsérvese que en el presente caso se vendieron dichos títulos (mayo de 2011) cuando realmente ya se había producido un colapso en el mercado secundario.



TERCERO. - Acción indemnizatoria pro culpa contractual.

1. En el presente caso, a diferencia de lo que sucede generalmente en este tipo de asuntos, no se ejercita una acción de anulabilidad o nulidad del contrato, sino una acción de incumplimiento contractual, con sede en el artículo 1.101 del Código Civil .

2. La acción ejercitada, por lo tanto, es la prevista en el artículo 1.101 del Código Civil , el cual al declarar sujetos a indemnización a los que de cualquier modo contravinieron el tenor de las obligaciones comprendidas en el origen de la responsabilidad incluye cualquier hecho no lícito que pueda, causando perjuicio, alterar el cumplimiento fiel, estricto y normal de las obligaciones, cualquier medio o forma de cumplimiento en éstas, por lo que en tal sentido el artículo 1.101 del Código Civil , puesto en relación con el artículo 1.098 del C.C ., suple el silencio del ordenamiento jurídico, permitiendo invocarlos en todos los casos en que pueda haber ocasión de responsabilidad, sirviendo de cobertura legal genérica para todo supuesto de incumplimiento contractual.

Ahora bien para la exigencia de responsabilidad contractual que implique indemnización de daños y perjuicios, no basta el mero incumplimiento del contrato o de alguna de sus estipulaciones, sino que es menester la existencia de una relación de causa a efecto entre el hecho motivador del incumplimiento y el daño, en su caso, producido, pues como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1.997 'es reiterada y constante doctrina de esta Sala (Sentencias de 6 de julio de 1983 , 8 de octubre de 1984 , 7 de mayo , 7 de junio y 3 de julio de 1986 , 17 de septiembre de 1987 , 28 de abril de 1989 , 24 de julio de 1990 , 15 de junio de 1992 y 3 de junio de 1993 , entre otras muchas) la de que la indemnización de daños y perjuicios a que se refiere la normativa contenida en el artículo 1.101 del Código Civil , no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria del incumplimiento o del cumplimiento anormal del contrato, siendo preciso demostrar la existencia real y efectiva de aquéllos para que dicha obligación indemnizatoria pueda ser exigible'. Ahora bien, no sólo es necesario la existencia de un daño evaluable, cierto y concreto, sino que dicho daño sea imputable al contratante que ha obrado con culpa, negligencia o falta de diligencia, pues como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1973 : 'los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1.101, según la doctrina mantenida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 19 de mayo de 1960 y 5 de julio de 1971 , son : la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa, negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios ocasionados a las otras contendientes y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos'. Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2010 declaró: ' El artículo 1091 CC , en el cual se establece que «las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos» no comporta que cualquier incumplimiento contractual genere necesariamente la obligación de resarcir, pues este precepto debe entenderse complementado con el artículo 1101 CC , del cual se infiere que la obligación de indemnizar que se impone a quienes incurrieren en dolo o negligencia o morosidad en el cumplimiento de sus obligaciones, y a los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas, tiene por objeto «los daños y perjuicios causados» y no el incumplimiento en abstracto.

Esta Sala, en efecto, tiene declarado que debe concurrir como requisito necesario para la aplicación del artículo 1101 CC , además del incumplimiento de la obligación por culpa o negligencia , la realidad de los perjuicios, es decir, que éstos sean probados, y el nexo causal eficiente entre la conducta del agente y los daños producidos ( SSTS de 24 de septiembre de 1994 , 6 de abril de 1995 , 22 de octubre de 1996 , 13 de mayo de 1997 , 19 de febrero de 1998 , 24 de mayo de 1999 , 31 de enero de 2001 3 de julio de 2001 , 5 de octubre de 2002 , 10 de julio de 2003 , 9 de marzo de 2005 ). La doctrina que mantiene la posibilidad de nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes ( SSTS de 26 de mayo de 1990 , 5 de marzo de 1992 , 29 de marzo de 2001 )'.

3. En el presente caso, la testigo Doña Ángeles , empleada de la entidad demandada, en el acto del juicio manifestó: 'He estado en varias oficinas; en esa estuve desde finales de 2006 al 2010. Antes de contratar las Obligaciones Subordinadas no sabe que títulos tenían y qué tipo de depósitos suscribían; cuando se renovaba algún producto le aconsejamos en qué tipo de producto invertir, se efectuaba cuando vencía un producto, pero no decidíamos por ello. Las conversaciones exactas no las recuerdo, se les comentaba el producto y los pros y los contras; no sabe si eran inversores conservadores, este caso no recuerdo. Se avisaba en que caso de quiebra se podría perder la inversión, pero no se decía así, se les indicaba al efectuar la inversión. En el momento que había un mercado secundario era un producto que se vendía. No le consta porque sólo consta el test de convencía de la señora, y no del señor. Normalmente tenías el test en la pantalla, el cliente contestaba y se iba rellenando; luego se imprimía y el cliente lo firmaba. Cuando una cuenta se suscribe de forma indistinta, basta efectuar el test de conveniencia a uno de ellos. No recuerdo las conversaciones, pero siempre decía la diferencia entre las obligaciones subordinadas y la apertura de una cuenta. Normalmente venía ella, pero el contrato deben firmarlo los dos titulares. No recuerda si les entregó el folleto informativo. Normalmente iba todo junto, pues lo grababa todo conjuntamente. Normalmente venía ella, pero el contrato deben firmarlo los dos titulares. Creo que entendieron el producto cuando se les explicó; la consta que también contrataron bonos, bonos de la Generalitat y otros fondos'.

4. Por otra parte, la testigo Doña Leonor , seguidamente, declaró: ' Fue empleada de la oficina de Les Corts desde 2010 a 2013; me acuerdo de estos señores; se fiaban de los empleados de la entidad; tenían conocimientos financieros como usuarios, no como profesionales; recuerdo que les vendí las OBS porque vencían unos depósitos, pero no recuerdo las conversaciones concretas. Buscábamos un producto que produjera un buen tipo de interés; no buscaban uno de alto riesgo; sólo un producto con el capital garantizado.

No les decía a los clientes que había un riesgo de pérdida de capital; se dijo que en aquel momento era fácil vender, se vendió como un producto de renta fija, ya que en dicho momento no se tenía constancia de que se pudiera perder el capital; les efectué un test de conveniencia. El resto de posiciones fueron unas de bonos de la Generalitat; y de hecho ya tenían obligaciones subordinadas anteriores; y vencimientos de depósitos, pero no recuerdo otros productos. Podían entender conceptos básicos como capital invertido e intereses.'.

5. De estas pruebas, así como de los documentos obrantes en los autos, se deduce que la entidad demandada incumplió su deber de información, determinante del daño causado a la actora, sin que sea admisible la alegación de la crisis económica como causa excluyente de responsabilidad, ya que su deber de información existía con independencia de los factores concurrentes tanto durante la fase de generación del contrato, como con posterioridad al mismo. La demandada debía haber previsto cualquier posible contingencia negativa y comunicarla a los clientes, lo que no efectuó, incurriendo en una negligencia causante de un daño económico a los actores. Es cierto que se ha indicado que los actores tenían ciertos conocimientos financieros como usuarios, pero no se ha aclarado si los actores conocían el contenido y alcance del producto de obligaciones subordinadas, especialmente los efectos que se producirían en caso de un eventual colapso del mercado secundario, como así acaeció, por lo que es obvio que no la información ofrecida fue deficiente e incompleta. Por lo tanto, deben desestimarse los motivos primero y segundo del recurso de apelación.



CUARTO. - 1. También alega la parte apelante que la problemática de amortización y liquidación de los títulos de obligaciones subordinadas es imputable a la crisis económica y no a la entidad financiera, por lo que no concurriría el nexo causal. Como ya se indicado en los anteriores fundamentos jurídicos la parte demanda no dio la información correcta o la información facilitada fue insuficiente, pues no se les informó a los actores del eventual colapso del mercado secundario, lo cual fue más grave en el presente caso. Por lo tanto, no puede imputarse a la crisis económica, recuérdese que, si bien las primeras obligaciones subordinadas se adquirieron el 3 de noviembre de 2008, las posteriores datan de los día 24 de mayo y 16 de mayo de 2011 (27.000 € y 33.000 € respectivamente), en el que la crisis económica estaba en su zona más baja, pero sus inicios son anteriores, entre mediados de 2007 a julio de 2008, siendo ya patente en el sector financiero y bancario en el año 2008, por lo que, estando consolidada la crisis económica tanto en España como en los países de Occidente (recuérdese que la crisis hipotecaria en EEUU data de junio a julio de 2007), difícilmente puede admitirse que el ofrecimiento, venta y comercialización de participaciones preferentes en el año 2011 fuera aceptable como una situación normal, sino que más bien era una situación extraordinaria. En dicha época ya se había producido el colapso en el mercado secundario, por lo que difícilmente puede imputarse a la crisis económica la causa del perjuicio del actor por la contratación de dicho producto, cuando la entidad demandada incumplió su obligación de actuar con previsión y diligencia, exigible a todo comerciante, pero mucho más a una entidad que se dedica al sector financiero y cuya seriedad contractual es el elemento que da confianza a los clientes. En conclusión, debe desestimarse también este extremo del recurso de apelación.



QUINTO. - - Cuestiones sobre si la venta de acciones infringe la doctrina de los actos propios.

1. También se alega que los actores van contra sus propios actos (artículo 111-8 Codi Civil de Cataluña).

Respecto la doctrina de los actos propios la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013 declaró: 'La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 7 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real'. Por otro lado, en la Sentencia de 8 de octubre de 2016 (Recurso 2747/2014) el Tribunal Supremo ha declarado:" 'La llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos'. De lo que se infiere que la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS núm. 545/2010, de 9 de diciembre ; 147/2012, de 9 de marzo ; 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). No obstante, el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( sentencia núm. 788/2010, de 7 de diciembre ). Además, ha de tenerse presente que los actos que están viciados excluyen la aplicación de la doctrina, pues esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado , definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo, además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza. Lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia". Proyectada esta doctrina al presente caso es evidente que no puede aplicarse, pues no consta acreditado, como ya se ha expuesto en el tercer fundamento jurídico, in fine, que el actor tuviera un conocimiento cabal del producto que contrato y cuando acudió al canje coactivo, pues fue impuesto por la Administración, y decidió vender posteriormente las acciones fue para compensar las consecuencias negativas de la pérdida patrimonial sufrida. En síntesis, no se aprecia infracción alguna de la doctrina de los actos propios.



SEXTO. - Cuestiones sobre la detracción de los rendimientos.

1. En cuanto a la reducción de los rendimientos, percibidos por la actora durante la duración de los contratos, debe indicarse que la acción ejercitada ( artículo 1.101 del Código Civil , fundamento de la culpa contractual) no implica que se produzcan los efectos del artículo 1.303 del Código Civil , que es lo que sucedería si se hubiera solicitado la anulabilidad por vicio invalidante del consentimiento y éste se hubiera estimado. En estos casos, se ha discutido si en los supuestos de ejercicio de la acción indemnizatoria del artículo 1.100 del Código Civil , a diferencia de los casos de nulidad, nulidad relativa y rescisión contractual, en los que existe la obligación legal de restituirse recíprocamente las prestaciones de las partes, pues se trata de volver a la situación preexistente a la perfección del negocio jurídico, procede o no la devolución de los rendimientos de la inversión realizada. Como se ha indicado la cuestión no es clara, sin embargo, este Tribunal entiende que en tales casos deben descontarse los rendimientos percibidos por la inversión y sus rendimientos. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 , fundamento jurídico 12, precisó que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, ..., menos el valor a que ha quedado reducido el producto.... y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'. En consecuencia, debe estimarse este motivo del recurso de apelación en el sentido de que de la indemnización percibida deben descontarse el importe de los rendimientos percibidos por la actora durante el tiempo en que fue propietaria de las obligaciones de deuda subordinada.

2. También se alega que no se deben imponer las costas de primera instancia, ya que concurren dudas jurídicas. No obstante, en la época en que se siguió este proceso el criterio de la doctrina judicial de los Tribunales, incluida esta Audiencia Provincial y también esta Sección era la estimación tanto de la acción de indemnización, como ocurre en el presente, cuando la información facilitada por la entidad financiera era escasa, defectuosa, insuficiente e incompleta. Este criterio se ha aplicado también en los supuestos de ejercicio de las acciones de anulabilidad por vicio invalidante del consentimiento y en los supuestos de resolución contractual. Por otro lado, la estimación parcial del recurso de apelación respecto al descuento de los rendimientos no supone que no se efectúe especial pronunciamiento de las costas de primera instancia, ya que nos encontramos en un supuesto de estimación sustancial de la demanda (la acción ejercitada era viable, la información facilitada era escasa y el daño por la pérdida sufrida se ha acreditado), lo que implica que se impongan a la entidad demandada las costas de primea instancia, como así efectuó la Sentencia apelada.

2. En conclusión, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC, SA contra la Sentencia de 15 de mayo de 2015, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 56 de Barcelona , revocándose parcialmente la misma en el sentido de que los actores deberán devolver los rendimientos percibidos y los intereses de estos rendimientos, confirmándose los demás pronunciamientos de la referida Sentencia.

SÉPTIMO. - 1 Si bien la estimación parcial del recurso de apelación implica la estimación parcial de la demanda, dada la cuantía de la cantidad reclamada y el total de la inversión, se considera que la demanda se estimó esencialmente por lo que procede mantener la condena de la entidad CATALUNYA BANC, SA al pago de las costas de primera instancia.

2. Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC, SA contra la Sentencia de 15 de mayo de 2015, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 56 de Barcelona , y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de que de la indemnización percibida deben descontarse el importe de los rendimientos percibidos por los actores durante el tiempo en que fueron propietarios de las obligaciones de deuda subordinada.

Se confirman los demás pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes.