Sentencia CIVIL Nº 413/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 724/2016 de 09 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 413/2017

Barcelona, 9 de mayo de 20017

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Myriam Sambola Cabrer

María José Pérez Tormo

Ana María García Esquius (Ponente)

Rollo n.: 724/2016

Divorcio Contencioso ( art.770 - 773 LEC nº 344/2015

Procedencia: Juzgado Primera Instancia 15 Barcelona

Apelante 2: Enrique

Abogado: David Ibáñez Gubert

Procurador: Sergi Bastida Batlle

Apelante 1: Rosario

Abogado: Luis Quilez Lloret

Procurador: Ignacio Marsal Ros

Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 7/03/2016 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda instada por Dª Rosario representada por el procurador D. Ignacio Marsal Rosdebo declarar haber lugar a la disolución del matrimonio formado por Rosario Y Enrique con todos los efectos legales a dicha resolución, acordando el establecimiento de las siguientes medidas definitivas:

-Guarda y custodia del hijo menor de edad se ha de atribuir a la madre. Siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

-En cuanto el régimen de visitas y en aras de obtener un mejor desarrollo y educación del menor el padre podrá disfrutar del hijo menor de edad los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo.

Un día intersemanal con pernocta desde la salida del colegio hasta el día siguiente, el padre reintegrará al menor en el colegio a la entrada del mismo, en defecto de acuerdo será el miércoles debiendo el padre recogerlo a la salida del mismo.

-Por lo que se refiere a las vacaciones escolares se repartirán por periodos iguales ambos progenitores:

Las vacaciones de verano se dividirán de la siguiente forma: el primero de ellos comprendido desde las 20:00 horas del día 30 de junio (inclusive) hasta el 15 de julio hasta las 20:00 horas que corresponderá a la madre en los años impares y al padre en los años pares, el segundo de ellos desde las 20:00 horas del día 15 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio que corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los años impares, el tercero de ellos desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto que corresponderá a la madre en los años impares y padre en los pares, el cuarto de ellos desde las 20:00 horas del día 15 de agosto hasta las 20:00 horas del 31 de agosto.

-Respecto a las vacaciones de Navidad periodo vacacional se dividirá en dos subperiodos desde el 20 al 30 de diciembre y del 31 de diciembre al 7 de Enero todos los días ambos inclusive disfrutarán de la compañía de los hijos de forma rotatoria comenzando la madre por disfrutar el primer subperiodo durante las Navidades de los años impares y el padre el segundo y así alternativamente con los años.

-Respecto las vacaciones de Semana Santa durante los años impares tendrá el hijo común la madre durante la primera mitad y la segunda mitad el padre y viceversa durante los años pares. Las mitades se dividirán del sábado anterior a las 10 horas a Miércoles Santo a las 20:00 horas y de tal día y tal hora hasta las 20:00 horas del Lunes de Pascua. Debiendo entenderse que el que tenga los hijos la primera mitad de vacaciones lo tendrá también el fin de semana anterior al Lunes Santo, aunque lo hubiere tenido el anterior también.

Se fija una pensión de alimentos en la cantidad de (300 euros mensuales) TRECIENTOS EUROS MENSUALES. Dicha cantidad deberá ser abonada por el padre en la cuenta bancaria que a estos efectos designe la madre por meses anticipados los cinco primeros días de cada mes y será revalorizada conforme las variaciones que experimente anualmente el IPC.

Los gastos extraordinarios gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o Mutua deberán ser abonados la mitad por cada progenitor. Los demás gastos extraordinarios deberán ser abonados al 50% por cada progenitor previo acuerdo entre las partes.

-En cuanto el uso del domicilio familiar se atribuye el uso del domicilio familiar sito en el PASEO000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y uso y disfrute del ajuar mobiliario y doméstico, a la madre y al hijo menor de edad.

-En cuanto la contribución a las cargas familiares que son:1) pago de la hipoteca que pesa sobre la vivienda conyugal de interés variable y que está fijada en la suma de 869 euros, que el padre abona en la actualidad íntegramente, debiendo de estar las partes a lo establecido en el título de constitución de acuerdo con lo establecido en el art. 233-23 del Código de Familia de Cataluña. 2) Y gastos de comunidad de propietarios e IBI deberán ser abonados de acuerdo con lo dispuesto en el art.233-23 de Código de Familia de Cataluña.

-La prestación compensatoria se fija en la cantidad de (500 euros mensuales) QUINIENTOS EUROS MENSUALES durante un periodo de dos años contados a partir de la notificación de esta resolución. Dicha cantidad deberá hacerse efectiva por meses anticipados los cinco primeros días de cada mes por el Sr. Enrique en la cuenta bancaria que a estos efectos designe la Sra. Rosario y será revalorizada conforme las variaciones que experimente anualmente el IPC.

-Compensación por razón de trabajo. Se fija la cantidad de (30.000 euros) TREINTA MIL EUROS, que deberá abonar el Sr. Enrique a favor de la Sra. Rosario en un plazo de seis meses a partir de la notificación de esta resolución de una sola vez.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y la parte demandada, mediante escritos motivados, dándose traslado, presentándose escrito de oposición por el Ministerio Fiscal y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14/03/2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Formula recurso de apelación la parte actora del procedimiento, Sra. Rosario , disconforme por un lado con el importe de la pensión de alimentos fijada a cargo del padre y a favor del único hijo común de la pareja, Carlos Manuel , nacido el NUM003 de 2016, y por haberse efectuado pronunciamiento sobre su solicitud de abono por parte del Sr. Enrique de un alquiler por el uso del Apartamento de DIRECCION000 del que ambos son copropietarios.

A su vez, el demandado Sr. Enrique manifiesta también sus disconformidad con dos de las medidas económicas de la sentencia: el reconocimiento a la esposa del derecho a percibir una compensación de 30.000 euros y el importe de la prestación compensatoria que además se pide que se limite a un año

SEGUNDO.-Por lo que se refiere a la pensión de alimentos a favor del hijo, la sentencia la fija en la cantidad de 300 euros mensuales. El representante del Ministerio Fiscal solicitaba que se fijara en 350 euros mensuales y la madre pide el aumento a los 600 euros mensuales, en consideración a los gastos que estima probados.

En el escrito de demanda la actora se limitaba a peticionar una pensión de 643 euros mensuales para los gastos del hijo, si bien no se exponía detalle de los conceptos por los cuales cifraba la pensión en esa cantidad.

Carlos Manuel asistía a la Escuela concertada, aunque en la actualidad está escolarizado en Escuela Pública. Los recibos cuando acudía a las Dominicas era de 212,50 euros, y en el momento de seguirse el proceso en la instancia por este capítulo, según certifica la Escuela DIRECCION001 del DIRECCION002 , el coste del curso 2014/2015 , incluidas actividades complementarias, comedor escolar y salidas, fué de 2.567,09 , que prorrateado en 12 mensualidades supondría un promedio de 213,92 euros.

Además, Carlos Manuel practica básquet (unos 74 euros al mes, por 10 mensualidades, que prorrateado en 12 mensualidades supone un promedio de 61 euros mensuales) y necesita refuerzo con psicopedagogo, lo que supone otros 144 euros mensuales, o sea un promedio de 120 euros.

Si a ello añadimos el coste propio de la alimentación, vestido y calzado, y gastos habitacionales , hemos de concluir que la cantidad fijada en sentencia en concepto de pensión de alimentos resulta insuficiente para los gastos habituales del menor.

Conforme a la que es doctrina jurisprudencial ya asentada, y a la que se remite la sentencia del TSJC de 16 de enero de 2016, ( SSTSJC 68/2013, de 28 de noviembre , 22/2014, de 7 de abril 69/2014, de 30 de octubre , 15/2015, de 16 de marzo y 28/2015, de 27 de abril ) , que cuando los obligados a prestar alimentos son mas de una persona, de conformidad con el art. 237-7 CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades.

Asi resulta también de lo dispuesto en el artículo 237-9 CCCat según el cual para establecer la cuantía de los alimentos se deberá guarda proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos y por ello cada caso concreto requerirá del examen de las circunstancias concurrentes, de las posibilidades de los obligados, y de las necesidades de los hijos, partiendo de que el propio CCCat en su art. 237-1 detalla que: 'Se entiende por alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si esta es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular'

Los cuidados y atención personal que el progenitor custodio dedica al hijo constituyen una contribución en especie a los cobertura de las necesidades del hijo susceptible de ser valorada de modo que la contribución del otro progenitor debe ser eficaz y proporcionada a sus ingresos y a la necesidad de atender a la cobertura de todos los gastos del menor en base al nivel de vida habitual de al familia.

Por ello, teniendo en cuenta la posición económica de las partes, es forzoso concluir que el recurso interpuesto por la Sra. Rosario ha de ser parcialmente estimado en este particular y aumentado el importe de la pensión a la cantidad de 420 euros mensuales, mas los gastos extraordinarios en la proporción establecida en la sentencia.

TERCERO.-Ahora bien, asi como procede el aumento de la pensión de alimentos al hijo, debe también estimarse el recurso del Sr. Enrique al impugnar el reconocimiento a la

esposa del derecho a una compensación económica de 30.000 euros.

Los litigantes contrajeron matrimonio el 14 de agosto de 2008 aunque existió convivencia previa y en su demanda la actora alegara la contribución al negocio del marido desde el año 2006. Sin embargo consta en autos por los extractos bancarios que durante los años 2006, 2007 y la Sra. Rosario fue perceptora de prestación y posterior subsidio por desempleo lo que excluiría la actividad laboral .

El Sr. Enrique es dueño de una un inmueble en Ponferrada, a titulo de donación familiar según escritura de 3 de septiembre de 2004 y titular de un vehículo modelo Nissan Primastar.

Además ambos cónyuges son dueños por mitad de los siguientes bienes: a) el piso de la PASEO000 nº NUM000 de esta Ciudad, adquirido en fecha 6 de junio de 2006, que constituye el domicilio familiar, b) un apartamento en DIRECCION000 , adquirido el 20 de marzo de 2013, por el precio de 94.000 euros y c) el local comercial en el que se ubica el negocio de carpintería de aluminio adquirido en noviembre de 2005.

En concepto de prestamos hipotecarios vienen obligados a satisfacer un total de 874,49 euros ascendiendo el capital pendiente a 267.441,98 euros.

Hasta la fecha ha sido el Sr. Enrique el que ha venido asumiendo el pago del préstamo hipotecario.

No olvidemos que lo que hay que ponderar es si existe una situación de desequilibrio patrimonial que justifique la concesión de la compensación económica, en la medida que este requisito de la dedicación al hogar o al negocio del otro, no es ciertamente el principal escollo en este tipo de compensaciones económicas . Como interpreta la sentencia del TSJC de 30 de octubre de 2014 , respecto a la compensación del 232-6 del nuevo CCCat, 'la Exposición de Motivos, abandona toda referencia a la compensación como remedio sustitutorio de un enriquecimiento injusto y se fundamenta en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges el hecho de que uno realice una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí los genera. Por ello, se concluye que bastará con justificar (el solicitante) que uno de los dos se ha dedicado a la casa sustancialmente más que otro, aplicando unos determinadas reglas de cálculo - art. 232. 6 CCCat - con el establecimiento de un límite de cuantía: 1/4 parte, sin perjuicio de que pueda incrementarse si se justifica que su contribución ha sido notoriamente superior - art. 232.5. 4 CCCat -.'

Por ello hemos pues de entrar en la comparativa de las situaciones patrimoniales de uno y otra.

Asi pues los bienes adquiridos , desde el inicio no ya del matrimonio sino desde el de la convivencia, lo han sido por mitad, por lo que no ha existido desigualdad patrimonial entre uno y otro a excepción del vehiculo Nissan y los Fondos de Inversión de los que se rescataron prácticamente la totalidad con destino en el negocio.

No consta en autos pericial que aporte valoración concreta del negocio de carpintería metálica, pero el hecho de que todos y cada uno de los bienes inmuebles de los que es titular el Sr. Enrique , a excepción del que proviene de donación familiar que tampoco ha de ser computado a estos efectos, le pertenezcan en proindiviso con la Sra. Rosario evidencia la improcedencia de la posible reclamación por compensación. Las atribuciones patrimoniales, utilizando el término empleado por el art. 232-6 del CCCAt exceden incluso del límite de la cuarta parte del patrimonio adquirido por el Sr. Enrique por lo que no procede el reconocimiento del derecho a compensación económica alguna.

CUARTO.-Por el contrario, si procede el reconocimiento del derecho a la pensión compensatoria, puesto que sí existe una situación de desequilibrio económico entre la posición en queda la esposa a raíz de la ruptura y la que mantiene el esposo.

El art. 233-14 del Codi Civil de Catalunya que regula la figura jurídica de la pensión compensatoria, la define perfectamente diciendo que el cónyuge mas perjudicado económicamente como consecuencia de la separación, tendrá derecho a recibir del otro una pensión que no exceda del nivel de vida de que disfrutaban durante el matrimonio, ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, 'teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos que es prioritario'.

Vemos pues que lo determinante es que se produzca un desequilibrio económico entre la posición en que queda uno y otro 'en el momento de la ruptura' pues la finalidad no es otra que la de reinstaurar en cierta medida aquél desequilibrio sufrido, con el reconocimiento del derecho para el conyuge más perjudicado a percibir una pensión que no exceda del nivel de vida que pueda mantener el cónyuge obligado al pago y siempre preservado el derecho de alimentos de los hijos.

Como recuerda la sentencia del TSJC de 15 de junio de 2015, esta Sala, sobre la base de la regulación catalana fue perfilando los contornos de esta figura jurídica y en Sentencia TSJC de 7/2013 de 17-1-2013 con cita de otras anteriores recordaba que es 'una institución que prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, a fin de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la nulidad, separación o divorcio, en relación con la que mantenía constante la relación matrimonial (S TSJC 8/2006 de 27 feb.), si bien con una vocación inequívoca de caducidad, en la medida en que así lo indica la fijación legal de una serie de causas que pueden producir su extinción, bien por motivos contemplados al tiempo de su constitución - fijación de un plazo- o bien por causas sobrevenidas relacionadas con su naturaleza y función reequilibradora (S TSJC 47/2003 de 11 dic.)...' .

De este modo podemos concluir que la finalidad actual de la pretensión compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste.

La sentencia concedía una pensión de 500 euros mensuales a cargo del esposo por un período de dos años y tanto la cantidad como el tiempo por el que se reconoce se estiman acordes a la duración de la convivència, a la edad de la esposa (38 años en marzo de 2015 cuando se dicta la sentencia de instancia) capacitación professional y a las posibilidades y situación econòmica del esposo, que admtió en el acto de la vista que los gastos familiares se cubrian son su aportación de unos 2000 euros aproximadamente al mes. Por lo tanto, si ya viene obligado a satisfacer una pensión de alimenos de 420 euros mensuales a favor del hijo común, y al pago de otros 500 euros mensuales de compensatòria durante esos dos años, hasta que la esposa estabilice su situación laboral, aún dispone de una cantidad equivalente para sus propias necesidades incluida la asunción de las cargas del apartamento de DIRECCION000 que ocupa.

QUINTO.-Por último, procede desestimar la petición que reitera en esta alzada la apelante de que se imponga al Sr. Enrique el abono de una cantidad de 350 euros mensuales en concepto de alquilar por el uso del apartamento de DIRECCION000 .

De entrada por cuanto en el marco del procedimiento que nos ocupa sólo cabrá pronunciamiento en los términos del art. 233 del Ccat, es decir, declarado el divorcio y adoptades las medidas referentes a la custodia del hijo y la compensatòria, solo cabra efectuar atribución del uso de la vivienda familiar, no sobre aquelles otras que también pertenecen a los cónyuges y fueran utilizadas temporalmente o como segunda residencia. Caso de que se pudiera atribuir el uso de estas otras residencias, en ningún caso podría prosperar el reconocimiento del derecho a alquilar la vivienda puesto que lo único que permite la ley es la atribución del 'uso', que aquel de los cónyuges que lo necesite pueda utilizarla para 'vivir' en ella. En ningún caso se refiere al 'disfrute', que supondría la percepción de una renta por el bien inmueble en cuestión por parte del otro cónyuge o a tercero.

Y finalmente, porque es obvio que en tanto no se proceda a la división de la cosa comun cualquiera de los comuneros esta legitimado para usar del bien del que es cotitular, pues como dispone el art. 552-6 del Codi civil de Catalunya, cada titular puede hacer uso del objeto de la comunidad de acuerdo a la que es su finalidad social y econòmica.

SEXTO.-Vista la resolución que se dicta y estimándose parcialmente los recursos de ambas aprtes, de conformidad con lo que disponen los artículos 394 y 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar imposición de costas a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QueESTIMANDOparcialmenteel Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Rosario representada por el Procurador Don Ignacio Marsal Ros yestimando parcialmenteel interpuesto por el Procurador Don Seri Bastida Batlle actuando en representación deDON Enrique contra la sentencia dictada en fecha 7 de marzo de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia núm 15 de los de Barcelona , Autos 344/3015SE REVOCAla referida resolución en los particulares siguientes: A) SE FIJA la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo menor de edad Carlos Manuel en la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTE EUROS MENSUALES (420,00.- €) , manteniéndose los restantes pronunciamientos referidos al pago y actualización de dicha pensión. y B) Se DEJA SIN EFECTO el reconocimiento a la Sra. Rosario de derecho a una compensación económica de 30.000.- euros.CONFIRMANDOSElos restantes pronunciamientos de la sentencia, sin que haya lugar a la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes .

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente al de su notificación. ,

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.