Sentencia CIVIL Nº 413/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 427/2016 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00413/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950
Fax : 947259952
Modelo : 001370
N.I.G.: 09059 42 1 2014 0007622
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000427 /2016
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS
Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000740 /2014
RECURRENTE: Blas
Procuradora: BEATRIZ MARIA DOMINGUEZ CUESTA
Abogada: MARIOLA NUÑEZ FERNANDEZ
RECURRENTE: Eladio
Procurador: JESUS MIGUEL PRIETO CASADO
Abogado: PEDRO TORRES BUENO
RECURRIDO: C PRO C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 PARQUE000 NUM002 , C PRO
PARQUE000 NUM000
Procuradora: MARIA BELEN JUARROS GONZALEZ
Abogada: MARIA BELEN MARTICORENA SANCHEZ
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN
SALVADOR y D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 413.
En Burgos, a treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.

VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 427 de
2.016, dimanante del Procedimiento Ordinario nº 740/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos,
el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 24 de junio de 2.016 , sobre acción de
indemnización por defectos en la construcción, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como
demandantes-apeladas, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 -
NUM001 , la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PARQUE000 Nº NUM002 y la COMUNIDAD
DE PROPIETARIOS DE LA PARQUE000 nº NUM000 , todas ellas de Burgos, representadas por la
Procuradora Dª María Belén Juarros González y defendidas por la Letrada Dª Belén Marticorena Sánchez;
contra los demandados-apelantes, D. Blas , representado por la Procuradora Dª Beatriz Domínguez Cuesta
y defendido por la Letrada Dª Mariola Núñez Fernández; y, D. Eladio , representado por el Procurador D.
Jesús Miguel Prieto Casado y defendido por el Letrado D. Pedro Torres Bueno. Siendo Ponente la Ilma. Sra.
Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda; en ejercicio de acción personal, principal de condena de hacer y subsidiaria de indemnización, por responsabilidad por ruina edificativa de la L.O.E. con daños materiales, aquella acción sobre sobre derecho de crédito, en reclamación de cantidad; formulada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Dª. Mª Belén Juarros González; en nombre y representación de la Mancomunidad de Propietarios constituida por las Comunidades de Propietarios de la C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM003 , PARQUE000 , NUM002 y NUM000 ; en la persona de su legal representación; el Sr. Presidente de la Mancomunidad; contra los demandados, Sr. D. Blas ; representado en autos por la Procuradora Sra. Dª.

Beatriz Domínguez Cuesta; y Sr. D. Eladio ; representado en autos por el Procurador Sr. D. Jesús Miguel Prieto Casado; Mussat Mutua de Seguros a Prima Fija, S.A. , en la persona de su legal representación; representado en autos por el Procurador Sr. D. Carlos Aparicio Álvarez; y Construcciones José Piedra, S.A.

en concurso de acreedores y en liquidación en la persona de su legal Administración Concursal. Habiendo desistido la actora de su demanda en relación a Mussat , habiéndosela tenido por desistida sin imposición de costas. Y apreciada la falta de competencia objetiva de la demanda contra JOPISA en concurso de acreedores al presentarse la demanda, apreciada de oficio, sin imposición de costas. Debiendo estimar y estimando la excepción procesal de defecto legal en el modo de proponer la demanda, art. 416-1-5º L.E.C ., opuesta por el demandado Sr. Blas , subsanada en la Audiencia Previa, entrando a conocer del propio fondo del asunto: A)Debiendo condenar y condenando conjunta y solidariamente a los demandados a subsanar las deficiencias de garaje, del hecho probado 8º, apartado Humedades, ausencia de sumideros, (página 44 del informe de documento 20 de la demanda donde se valora); así como a dar solución a las fachadas, del hecho probado 9º (soluciones de albañilería de fachada, en interior viviendas, eflorescencias en ladrillo, humedades del sellado de carpintería; detectadas humedades en PARQUE000 , NUM000 : NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y portal; en DIRECCION000 NUM000 , rellano planta NUM008 , NUM004 y NUM009 ; en DIRECCION000 NUM001 , NUM009 , y en zonas comunes del edificio y fachadas), página 34 del informe de doc. 21 demanda donde se valora; B) Y debiendo condenar exclusivamente al demandado Sr. Eladio a subsanar las otras deficiencias de garaje, del hecho probado 8º, apartado Humedades: filtraciones a través de muros y terreno, a través de forjados de sótano; estructurales: junta de dilatación, forjados, empujes de terreno; Páginas 43 a 45 del informe de doc. 20 demanda donde se valora. Deficiencias en fachadas: estructurales: empujes del forjado de cubierta, página 48 del informe de doc. 20 demanda donde se valora. Deficiencias en cubierta: impermeabilización y aislamientos: remates en paramentos verticales, terminación de cubierta plana; sumideros y desagües: ausencia de sumideros y zonas sin posibilidad de desagüe; instalaciones: canalizaciones eléctricas, placas solares, ventilación garaje. Páginas 51 a 53 del informe de doc. 20 demanda donde se valora. Impermeabilización terrazas: página 33 del informe de doc. 21 demanda donde se valora.

Fisuras interiores: PARQUE000 , NUM000 : NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y DIRECCION000 NUM000 : NUM004 ; DIRECCION000 NUM001 : NUM009 ; y zonas comunes del edificio. Páginas 35 y 36 del informe donde en el doc. 21 demanda se valora. Hecho probado 9º. Obras a ejecutar en plazo de 2 meses, conforme a las soluciones de los informes expresados, y de no efectuarse se indemnizará por las demandadas conjunta y solidariamente por la valoración que en ejecución de sentencia hará un Perito Judicial conforme al art. 706-2 de la L.E.C ., de las partidas del apartado A) del Fallo; y exclusivamente por el demandado Sr. Eladio se indemnizará por las partidas del apartado B) del Fallo que asimismo de igual forma se valorarán por el referido Perito. Partidas que comprenderán además un 13% de gastos generales y un 6% de beneficio industrial sobre las partidas; y un I.V.A. del 10% sobre el importe total. No haciendo especial pronunciamiento sobre costas procesales causadas en esta instancia .

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por las distintas representaciones procesales de los demandados D. Blas y D. Eladio se presentaron sendos escritos interponiendo recurso de apelación, que fueron admitidos en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose a mencionados recursos mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 16 de marzo de 2.017, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder de la Ilma. Sra. Magistrada Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda que promueve la mancomunidad de tres comunidades de propietarios por reclamación de vicios constructivos en base a la Ley de ordenación de la edificación y condena conjunta y solidariamente al Arquitecto Superior D. Blas y al arquitecto técnico D. Eladio por las deficiencias en los garajes por ausencia de sumideros y por defectos en las fachadas que se concretan en el apartado A) del suplico de la demanda. Del resto de deficiencias que se determina en el apartado B) del suplico hace responsable exclusivamente al Arquitecto Técnico D. Eladio .

Ambos técnicos interponen recurso de apelación.

Segundo.- RECURSO DE APELACIÓN DEL ARQUITECTO D. Blas .

1.- Inaplicación al presente supuesto del artículo 1591 del código civil . Aplicación de la Ley de ordenación de la Edificación .

El Juez de instancia hace aplicación correcta de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación que es la legislación vigente cuando se otorgaron las licencias de obras (diciembre de 2007 y noviembre de 2008), aunque también fundamente su sentencia con base en el derogado artículo 1591 del Código civil y conceptos jurisprudenciales de la legislación anterior como el concepto de ruina funcional.

2.- Falta de legitimación pasiva en la condena de deficiencias en Garaje .

Lo que realmente plantea el recurso del Arquitecto no es la aplicación de la LOE, sino otra cuestión diferente : la responsabilidad del Arquitecto por la ausencia de sumideros en el garaje cuando estaban contemplados en el Proyecto que elaboró para la promotora- constructora Construcciones JOSE Piedra - JOPISA (que ha desaparecido del pleito por el desistimiento de la parte actora al estar en concurso de acreedores) y, su consiguiente condena, a reparar esa ausencia de sumideros que, según la valoración del informe aportado por la actora AGAR-Inspección Técnica de Edificios SLP y en concreto por el Arquitecto Técnico D. Arsenio , asciende a 231.645 euros.

Se admite que los sumideros del garaje que estaban contemplados en el Proyecto del Arquitecto no han sido ejecutados, pero lo que realmente se está cuestionado es si la ausencia de esos sumideros es la causa de las humedades existentes en el garaje.

Se niega en el recurso la existencia de daño material en relación causal con la falta de los sumideros, de ahí que se sostenga la inaplicación del artículo 17 de la LOE , apoyándose en la cita de la STS 530/2011 de 15 de julio que afirma: ... el artículo 17 LOE se refiere exclusivamente a los daños materiales, sobre los cuales instrumenta la responsabilidad civil de los que interviene en la ejecución, poniendo fin a una tendencia decididamente expansiva del concepto de daños que se había producido en la jurisprudencia; razón por la que a la hora de reclamar indemnizaciones distintas deberá hacerse por medio de las acciones generales de responsabilidad contractual o extracontractual, en su caso, dado que no existe precepto especifico en la LOE que regule su resarcimiento .

Se dice en el recurso que no se ha acreditado que en la zona donde supuestamente debían ir los sumideros existan daños (los sumideros estaban proyectados en zona central del garaje que coincide con la zona de circulación), localizándose las humedades en otras zonas. Se impugna la sentencia porque no se concreta qué humedades tienen su origen en la ausencia de sumideros y que ello es como consecuencia de la apreciación errónea del informe pericial del Sr. Arsenio que no explicó convenientemente las humedades que reflejan las fotos - de uno de los muros del sótano y de la cámara bufa- con la necesidad de ejecución de los sumideros. Necesidad que niega rotundamente, Dª Victoria , perito propuesto por el Arquitecto demandado.

Ante la contradicción de las partes sobre este punto (así como en el resto de las cuestiones objeto del juicio y del recurso) se echa de menos un informe pericial judicial objetivo e imparcial que, con detalle y precisión, hubiese fijado los defectos, causas y las soluciones a acometer, máxime teniendo en cuenta la importancia y trascendencia económica que supone la ejecución de las reparaciones que determina el perito de la parte actora Sr. Arsenio y que acuerda la sentencia apelada que sigue, exclusivamente, aquel informe, sin contrastarlo con la pericial aportada por la demandada (a la que no le dedica ni el más mínimo comentario a lo largo de toda la extensa sentencia) y el resto de pruebas practicadas en los autos , en una materia tan técnica como la que nos ocupa en la que el juez, sin duda alguna, precisa de un asesoramiento lo más imparcial y objetivo posible, como lo pone de manifiesto la decisión del juez a quo, de que en caso de no ejecutarse voluntariamente las soluciones establecidas por el perito Sr. Arsenio , las reparaciones necesarias se valoren por un perito judicial en ejecución de sentencia.

En el doc. 20, informe escrito del perito Sr. Arsenio en el punto 7.1.1 (HUMEDADES) hace una relación de las existentes: a) filtraciones a través de muros y terreno, b) filtraciones y humedades a través de forjados de sótano, c) ausencia de Sumideros d) humedades por rampa de garaje. Al analizar el punto d) ausencia de sumideros no se describen, ni se muestran las humedades provocadas por dicha causa en alguna de las cuatro fotos que ilustran ese punto. Y en el doc. 21 - ampliación del informe anterior - en el punto 6.3 Red de saneamiento en sótanos se reitera que no se han colocado sumideros de recogida de agua en zona de rodadura y también el deficiente funcionamiento de la cámara bufa. Y de una forma muy genérica diagnostica: La red de recogida de aguas ejecutada en sótanos presenta importantes carencias respecto a la proyectada y es el origen de los problemas de filtraciones de agua que aparecen en la planta sótano . Sin embargo en el punto 10. Conclusiones simplemente señala: entrada de agua en el garaje, proveniente del terreno y techo del primer sótano, que no tiene posibilidad de evacuación .

Por lo tanto parece que el origen de las humedades en sótano no es tanto la ausencia de sumideros sino la entrada de agua por el terreno y el techo del primer piso que no puede evacuarse convenientemente por la inexistencia de sumideros, con lo que ésta no sería la causa directa de las humedades del garaje, sino coadyuvante de las humedades.

El perito de la parte demandada entiende que las humedades de los garajes no derivan de la falta de sumideros sino que provienen de las juntas de hormigonado, en interior de cámara bufa, por fallos de impermeabilización.

En el juicio, el perito/testigo Sr. Arsenio no aclara todo que sería deseable este tema y dice que: los sumideros permiten la evacuación del agua que llega al interior del garaje y que, a su juicio, eran necesarios por estar el sótano por debajo del nivel freático; que el Código de edificación dice que hay que impedir la entrada del agua o bien en todo caso, favorecer la evacuación sin que se produzcan daños; la alternativa a la ausencia de sumideros es la cámara bufa perimetral alrededor de la pantallas de los garajes que lo que hace es evacuar el agua que entra a través de esas pantallas, pero no el agua que llega al interior de los garajes (al parecer en referencia al que llega por los carriles de circulación y las plazas de garaje- sin explicarlo convenientemente-); que la cámara bufa tiene deficiencias pues hay puntos por donde sale el agua y, para finalizar se le pregunta ¿quién es el responsable?. Y dice los sumideros están previstos en el proyecto de ejecución y el responsable de que se ejecuten es el Arquitecto Técnico (el director de la ejecución) y apostilla, de forma tajante, yo creo que su responsabilidad es total . Al arquitecto superior le corresponde la alta dirección ( artículo 12 LOE ) siendo decisión de la constructora- promotora no ejecutar los sumideros proyectados y que su director de ejecución consintió al margen del proyecto ( artículo 13 LOE ), único responsable, sin que le alcance dicha responsabilidad al arquitecto que sí proyecto los sumideros, disponiendo como alternativa la cámara bufa, incluso la existencia de arquetas de bombeo en el segundo sótano.

A la vista de lo expuesto, consideramos que no consta suficientemente acreditada la responsabilidad del Arquitecto Superior y, el motivo debe ser estimado.

3.- Condena a dar solución a las fachadas. Incongruencia extra y/o ultra petita de la sentencia.

Dice el recurrente que el punto objeto de condena de la sentencia relativo a dar solución a las fachadas, del hecho probado 9º (...) no se corresponde con la petición efectuada por el demandante. Tiene razón, pues tanto las pretensiones articuladas por la parte actora/ apelada en los distintos momentos procesales del juicio como el fallo de la sentencia configuran un gran revoltillo indigerible, a cuya claridad en nada contribuye el dictamen del SR. Arsenio , en particular el doc. 21 que es el que trata los aspectos a que se refiere este capítulo relativo a fachadas .

En el suplico de la demanda se solicitaba la responsabilidad del Arquitecto superior respecto Ampliación del Informe: apartados 9.2 n º1 y nº 2. Fachadas a aplicar impermeabilización y asilamiento . Se refiere al punto 9 2. del documento n º 21 en el que se aborda de un modo global la Valoración de la solución constructiva de la fachada en dos puntos: nº 1. Fachadas a aplicar impermeabilización y aislamiento y nº 2. Antepechos de fachadas a aplicar solo impermeabilización Total partida: 280.757,06 euros. Se trata de una valoración sin detallar y diferenciar cada una de las partidas que integran esos dos puntos o capítulos objeto de valoración y consiguientemente, sin que se pueda averiguar si la valoración de la solución constructiva que se propone en toda su integridad corresponde a los defectos imputables a la responsabilidad del Arquitecto superior.

La solución constructiva del punto 9.2.1 y 2 propuesta exige, por su trascendencia y su elevado importe económico, una claridad que no se logra ni en la demanda, ni en el dictamen del Sr. Arsenio .

Tras la audiencia previa , a requerimiento judicial, por la parte actora se presenta escrito de subsanación (folio 764 ) que ni aclara ni simplifica nada .Y además de la valoración de las soluciones n º 1 y n º 2 del punto del 9.2 , se suma la del punto n º 3 (Valoración de la reparación de fisuras interiores) ??? .

Y el fallo condenatorio de la sentencia apelada no tiene nada que ver con las peticiones formuladas por la actora en la demanda, ni en el escrito de subsanación. El objeto de condena del apartado A) del Fallo de la sentencia relativo a la solución de las fachadas no guarda correlación con la petición actora ya que se está refiriendo a cuestiones no solicitadas expresamente en la demanda, ni aclaradas convenientemente, como son : (1) Soluciones de albañilería en fachada, (2) en interior viviendas, (3) eflorescencias en ladrillo , (4) humedades del sellado de carpintería; detectadas humedades en PARQUE000 NUM000 : NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y portal; en DIRECCION000 NUM001 , NUM009 y en zonas comunes del edificio y fachadas), página 34 del informe de doc. 21 demanda donde se valora.

Ahora en el peculiar escrito de oposición al recurso (único para ambos recursos de apelación interpuestos), se matiza que la petición del suplico de la demanda valoración de las soluciones 9.2 .puntos 1 y 2 se corresponde con las deficiencias detalladas en el informe del Sr. Arsenio (doc., 21) en los apartado 6.6 (soluciones de albañilería de la fachada) , 6.7 (soluciones de albañilería en el interior de viviendas) 7.1 (humedades provenientes de impermeabilización de terrazas), 7.2 (eflorescencias) , 7.3 ( humedades provenientes de fachadas), - ( ....) .

Además, hay un desajuste importante entre lo pedido y lo concedido por la sentencia: ésta condena a (4) humedades de sellado de carpintería - no solicitada - , pero no condena a los puntos 7.1 (impermeabilización de terrazas ) y 7.3 ( humedades provenientes de terrazas), que se dice peticionados. Bajo el paraguas de que los defectos de la Fachada son profundos y generalizados no cabe cualquier petición generalizada de reparación, sin concreción y determinación de los defectos que son imputables a cada uno de los agentes intervinientes en la edificación.

Ante la incongruencia expuesta, en una aplicación rigurosa de la Ley ( artículo 218 LEC ), lo procedente seria desestimar la demanda , pero en aras del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE y a la vista de los motivos articulados por las partes apelantes, se procederá a revisar la sentencia de instancia, integrando los puntos que han sido específicamente objeto de condena judicial con las pretensiones de la actora relativa al apartado 9.2. Valoración de la solución de fachadas , al tratarse, en el fondo, puntos conexos entre si y que han sido objeto de análisis en el informe pericial del Sr. Arsenio que sirve para sostener las pretensiones de la parte actora.

4.- Falta de legitimación pasiva del Arquitecto superior respecto de la condena a dar solución a las fachadas.

En la demanda no se trata con suficiente profundidad este problema, atendida la importancia y magnitud de su reparación. Se reproduce sucintamente las consideraciones de su propio perito Sr. Arsenio . Y dice que en su conjunto, el envolvente del edificio está en estado muy deficiente que no solo implica la no habitabilidad y problemas estructurales graves, sino que exige una intervención urgente para evitar consecuencias mayores.

Trata el perito Sr. Arsenio del origen de las humedades en el punto 6.6 y en el punto 7.3. En el punto 6.6 (soluciones de albañilería de fachada) explica que se ha ejecutado una fachada distinta de la proyectada , existiendo una importante diferencia de comportamiento frente al agua entre la fachada proyectada y la ejecutada, ya que el comportamiento del mortero monocapa, con aditivos hidrofugantes proyectado ,es mucho más favorable ante la lluvia que el ladrillo caravista colocado; que el mortero monocapa hubiera evitado los problemas de humedades de la fachada. , así como la formación de eflorescencias en el ladrillo. En el punto 7.3. (humedades provenientes de fachadas) se indica también la existencia de puentes térmicos entre el interior y exterior, por deterioro o inexistencia de aislamiento térmico entre la estructura y el cerramiento exterior de ladrillos cara vista y que se evidencia de forma especial en los cantos de forjados y en los pilares, que no dispone de ningún tipo de trasdosado interior del hormigón.

Estos problemas de humedades procedentes de la fachada se valoran económicamente en la página 34 de la ampliación del informe del perito Sr. Arsenio , inclinándose por adoptar una solución integral que se describe con bastante detalle en el punto 8.2 .2 del informe y que pasa por rehacer la fachada ex novo, con la colocación de un revestimiento continuo exterior del ladrillo cara vista con función impermeabilizante , para evitar la absorción de agua en los cerramientos y, aislante, para evita puentes térmicos existentes. Se trata de una solución similar a la reflejada en el proyecto de ejecución y resuelve igualmente la falta de trasdosado de los pilares dispuesto en línea de fachada .

El perito Sr. Arsenio no justifica la responsabilidad del Arquitecto superior salvo por haber autorizado la ejecución de una fachada distinta de la proyectada.

Frente a ello el perito que interviene a instancia del codemandado Arquitecto, D ª Victoria (Altha), en su informe, pág. 49/65, admite la existencia de humedades en diversos puntos (terrazas de áticos, sellados de ventanas , filtraciones desde fachadas ,condensaciones leves, eflorescencia en fachada ) pero dice que es un problema de carácter leve y puntual y que tiene origen en defectos de impermeabilización o sellado puntual de terrazas (en particular solapes a paramentos), de carpinterías ( laterales de vierteaguas ) y fachada (defecto de rejuntado en una vivienda). Recalca que en ningún caso se ha detectado, pese a su indicación en la demanda, la existencia de humedades en las fachadas exteriores localizadas en líneas estructurales (forjados, pilares o petos) atribuibles a un defecto generalizado de impermeabilización y aislamiento de fachadas. En concreto, dice que las eflorescencias observadas tienen su origen en la falta de limpieza y no en un defecto patológico con origen en fallos de impermeabilización. Y enfatiza como muy importante que la reparación planteada en la demanda (mediante la aplicación continua por el exterior de un trasdosado aislante e impermeable, revestimiento impermeable interior de petos de terrazas de áticos y superposición de albardillas con chapa de aluminio) se considera absolutamente desproporcionado en relación a los mínimos y puntuales daños existentes en las fachadas .

Y concluye la perito Victoria que, a su juicio la fachada tiene un comportamiento general totalmente adecuado desde el punto de vista de la impermeabilización, sin constatarse humedades generalizadas ni por el exterior ni por el interior y de ningún modo existen evidencias (condensaciones generalizadas) de problema térmico de fachadas que hagan necesario un trasdosado aislante exterior.

Para resolver esta frontal contradicción entre el perito de la actora y el demandado, debe ponerse de manifiesto que aun cuando la actora hable de problema generalizado, el informe de su propio perito describe la existencia de humedades en nueve viviendas y elementos comunes, que son las que se relacionan en el fallo de la sentencia. Ahora bien se trata de una mancomunidad que está compuesta por tres portales (total 73 viviendas), por lo si su estado es tan deficiente como el que se dice en la demanda debían haber resultado a afectadas más viviendas. Por otro lado debe destacarse que el juez de instancia no debe estar muy convencido de la solución integral que propone el perito Sr. Arsenio porque de un lado no condena a demandados expresamente, a que reparen las deficiencias provenientes de fachadas tal y como señala el punto 8.2 del informe del Sr. Arsenio (simplemente dice reparar ) y de otro porque la ejecución sustitutoria en caso de que los demandados no subsanen no se fija conforme a la valoración económica propuesta por el Sr.

Arsenio (280.757 euros mas GG, mas BI y más 10% de IVA) sino que lo difiere para el trámite de ejecución de sentencia , conforme a valoración que haga un perito judicial -ex artículo 706.2 LEC -.

Por todo ello, no acreditado se trate de un problema generalizado , ni la gravedad que se indica en la demanda, seguimos el informe pericial de Dª Victoria que refiere como origen de las humedades procedentes de la fachada defectos de impermeabilización o sellado puntual de terrazas, de carpinterías y de fachada; se trata de un defecto que afecta a la habitabilidad de las viviendas y demás zonas afectadas como se observa en las fotografías del inmueble. Pero entendemos que esos defectos se refieren a la ejecución material del edificio (forma de realizar la impermeabilización, materiales empleados, etc.), que no llegan a provocar la idoneidad de la fachada ejecutada respecto de la proyectada , por lo que es desproporcionado ejecutar una nueva fachada sobre la existente como señala el perito Sr. Arsenio . No puede imputarse a la responsabilidad del Arquitecto superior.

5.- En cuanto a la desestimación de la prescripción de la acción.

Desestimada la demanda frente al Arquitecto superior, la excepción de prescripción carecer de razón de ser. No obstante, el dies a quo no comenzaría a contarse desde la entrega de las viviendas (año 2011) como propone la demandada al entender que no es un vicio constructivo sino un incumplimiento de ejecución de un elemento proyectado) , sino por aplicación de la teoría de la actio nata ( artículo 1969 Código Civil ) como señala el juez a quo el computo del plazo de prescripción de dos años debe ser desde la manifestación de los daños (noviembre de 2012), plazo que no había trascurrido cuando se interpone la demanda en el mes de septiembre de 2014.

La estimación del recurso de apelación que formula la representación del demandado Arquitecto Superior conlleva la desestimación de la demanda formulada contra él, y si bien por aplicación del principio de vencimiento objetivo deben ser impuestas las costas a la parte actora, entendemos que el caso por lo expuesto a lo largo de esta resolución presentaba serias dudas de hecho que justifican la no imposición de las cotas procesal en la primera instancia ( artículo 394.1 LEC ). Tampoco proceden las de esta segunda instancia al haberse estimado el recurso ( artículo 398.2 LEC ).

Tercero.- RECURSO DEL ARQUITECTO TÉCNICO D. Eladio .

Se realizan diversas alegaciones sobre concretos defectos, a saber, Sobre la no ejecución de los sumideros que venían aprobados en el Proyecto de ejecución elaborado por el Arquitecto Sr. Blas . Nos hemos extendido sobre este tema al tratar el recurso de apelación del arquitecto superior.. Si bien no son la causa principal de las humedades en el garaje, a la ausencia de sumideros contribuyen al no evacuar las aguas que entran al interior de los garajes. La decisión de no realizar los sumideros corresponde a la empresa constructora/promotora Construcciones José Piedra SL (JOPISA) por motivaciones económicas, sin embargo el Arquitecto Técnico de la obra, D. Eladio también es responsable en su condición de director de la ejecución de la obra y como tal debe dirigir la ejecución material de la obra de acuerdo con el proyecto ( artículo 13.2.c) LOE ). Así también lo entiende el perito Sr. Arsenio , cuyas conclusiones en este punto damos por reproducidas.

Sobre la condena al Arquitecto Técnico por la no colocación de sumideros de agua en cubiertas no transitables. Se aduce en el recurso que es falso que no se hayan ejecutado dichos sumideros y que lo que ocurre es que no son visibles ya que están a un nivel inferior de los elementos de aislamiento y protección, quedando visible solo un elemento de protección y contención de la grava que evita la entrada de la misma a la red de evacuación. Sin embargo, en este punto el perito es radical al afirmar la inexistencia de los sumideros, lo que provoca el bloqueo de la red de pluviales quedando obturado con la grava de protección de cubierta, provocando las deficiencias en la evacuación y humedades en el edificio, especialmente en las viviendas de la planta NUM010 . El motivo se desestima.

Sobre las humedades en las viviendas procedentes de la fachada a cuya subsanación también se condena al Arquitecto Técnico en el apartado A) del fallo de las la sentencia. El origen de dichas humedades según el perito Sr. Arsenio (modificación de la fachada proyectada en acabado de mortero monocapa frente la ejecutada en ladrillo o caravista y la existencia de puentes términos por deterioro o inexistencia de aislamiento termino entre la estructura y el cerramiento exterior) no ha quedado plenamente acreditado en las actuaciones, no obstante, según la perito Sra. Marcelina las humedades existen y su origen está en defectos de impermeabilizan o sellado puntual de terrazas, carpinterías y de fachada; es decir, defectos de ejecución material por falta de control y vigilancia de la obra que son funciones que como hemos señalado corresponden Arquitecto Técnico como director de la ejecución de la obra, de ahí que proceda declarar su responsabilidad en los mismos términos que se recogen en la sentencia de instancia.

En definitiva, procede por todas las razones expuestas la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Arquitecto Técnico D. Eladio , con imposición de las costas del recurso ( artículo 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación que interpone la Procuradora Dª Beatriz Domínguez Cuesta, en nombre y representación de D. Blas y desestimando el recurso que promueve D. Eladio frente a la sentencia de fecha 24 de junio de 2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos , en el juicio ordinario núm.

740/2014, procede su revocación parcial en el sentido de absolver de los pedimentos de la demanda a D.

Blas , confirmando en todo lo demás la sentencia apelada.

No se hace imposición de las costas devengadas en la primera y segunda instancia por la intervención de D. Blas . Se imponen las costas al apelante D. Eladio por la desestimación de su recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.