Sentencia CIVIL Nº 413/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 132/2017 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00413/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2016 0007299
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000132 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000289 /2016
Recurrente: Carla
Procurador: JOSE LUIS ISERN LONGARES
Abogado: IDOYA ECHAURI ABAD
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Emiliano
Procurador: MARIA LUISA HUETO SAENZ
Abogado: MARIA DEL MAR MARTINEZ MARQUES
SENTENCIA NÚMERO: 413/2017
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS
D. LUÍS ALBERTO GIEL NOGUERAS
En Zaragoza, a trece de Junio de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº. 289/2016, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA Nº. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN)
Nº. 132/2017, en los que aparece como parte apelante, Dª. Carla , representada por el Procurador de los
tribunales, D. JOSÉ-LUÍS ISERN LONGARES, asistida por la Abogada Dª. IDOYA ECHAURI ABAD, y como
parte apelada, D. Emiliano
, representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA- LUISA HUETO
SÁENZ, asistido por la Abogada Dª. MARÍA DEL MAR MARTÍNEZ MARQUÉS, ha sido parte el MINISTERIO
FISCAL que impugna la Sentencia, y

Antecedentes

Se aceptan los de la resolución recurrida,
PRIMERO .- A instancia del Sr. Emiliano se formuló por escrito de fecha 29 de Marzo de 2016 demanda de modificación de medidas definitivas que dieron lugar a procedimiento 289/2016 del Juzgado de Primera Instancia 6 de esta ciudad.

Admitido a trámite la demanda por resolución de fecha 19 de Abril de 2016 se opuso la demandada formulando demanda reconvencional por escrito de fecha 20 de Junio de 2016, contestando el Ministerio Fiscal por escrito de fecha 29 de Abril de 2016.

A la expresada demanda reconvencional se opuso por escrito presentado fechado el día 13 de Diciembre de 2016.

Celebrado el juicio el día 13 de Diciembre de 2016 donde tras alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, se dictó resolución de fecha 15 de Diciembre de 2016, por la que a los efectos que del recurso interesan se acordaba estimar parcialmente la demanda interpuesta de modificación de medidas y parcialmente la reconvención, y en su virtud declarar la modificación de las medidas vigentes en la actualidad en tanto en cuanto se vean afectadas por las siguientes: 1) Autoridad familiar: La titularidad y el ejercicio de la autoridad familiar sobre las dos hijas menores de las partes Rosana y Bibiana , se establece compartido entre ambos progenitores...

2) La guarda y custodia de las hijas menores será compartida entre ambos progenitores. De cara a su desarrollo (y en defecto de acuerdo entre sus progenitores) ello se verificará por semanas, siendo el momento de cambio de progenitor custodio los domingos a las 21 horas.

3) Durante los periodos vacacionales el mismo se suspende por el específico que seguidamente se indica lo que implicará que se reanude una vez terminados los periodos vacacionales el régimen de custodia en el mismo estado en que hubiere quedado antes del inicio del periodo vacacional ...

4) El sistema de estancias de las menores durante los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, verano y el Pilar será el siguiente: Los periodos de vacaciones señalados y conforme al calendario escolar se distribuirán por mitad e iguales partes entre ambos progenitores para que puedan permanecer las hijas en compañía de los mismos, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares...

5) Los progenitores mantendrán una cuenta corriente a nombre de los mismos para sufragar los gastos ordinarios de las menores, tales como el comedor y centro escolar de las mismas actividades extraescolares y ropa, entre otros y extraordinarios en su caso, abonando mensualmente dentro de los 5 primeros días de cada mes, cada uno de ellos la cantidad de 200 euros. Dicha cantidad será revisada anualmente y atemperada conforme arroje el saldo en ese periodo que haya tenido que aportar cada uno de los progenitores.

6) No obstante lo anterior, Don Emiliano abonará a Doña Carla la cantidad de 60 euros al mes como compensación en la diferencia de gastos relativos a los menores.

7) Los gastos extraordinarios necesarios serán sufragados por mitad e iguales partes por ambos progenitores. Se señalan entre otros como gastos extraordinarios los siguientes...

En el momento que las hijas del matrimonio accedan al bachiller, se establece que la cantidad de pago mensual se pagará por mitad e iguales partes.

Los gastos extraordinarios no necesarios serán abonados en virtud de los acuerdos a que lleguen las partes y en su defecto se afrontarán por aquél que haya decidido la realización del gasto.

Las presentes medidas son de aplicación desde la fecha en que se dicta la sentencia.

No procede especial pronunciamiento sobre costas.-'.



SEGUNDO .- Contra la indicada resolución se interpuso en tiempo y forma (el 19 de Enero de 2017) recurso de apelación por parte de Doña Carla solicitando se revocara la mencionada resolución acordando la continuación del estado de visitas intersemanales que se venía desarrollando de facto hasta la modificación que consistía en la reducción de las visitas al padre de dos días intersemanales, así como en relación a los gastos de las hijas y alimentos se incrementará en 45 euros mensuales.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, del mismo se dio traslado a la contraparte que formuló oposición al recurso por escrito de fecha 3 de Febrero de 2017. El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso interpuesto por la demandada reconviniente en cuanto a la limitación de las visitas intersemanales del padre por escrito de fecha 27 de enero de 2017.

De la impugnación de sentencia se dio traslado a la apelante principal que contestó por escrito de fecha 17 de Febrero de 2017.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Sala para la resolución del recurso, y, personadas las partes, se instruyó el correspondiente Rollo de Apelación, designándose Magistrado Ponente y no considerándose necesaria la celebración de vista, por resolución de fecha 2 de mayo de 2017 se señaló para deliberación, votación y fallo, del asunto para el día 6 de junio de 2017.



QUINTO.- que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D LUÍS ALBERTO GIEL NOGUERAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Básicamente son dos los motivos del recurso principal, el primero afecta al régimen de guarda y custodia compartida en que se achacan a la resolución impugnada incurrir en vicio de incongruencia, y la infracción de la búsqueda del interés del hijo; el segundo se refiere a la contribución de los progenitores al gastos para satisfacción de necesidades de las hijas.

La impugnación del recurso se centra en la primera de las cuestiones al considerar más beneficioso a los intereses de las menores la limitación de las visitas intersemanales del padre.



SEGUNDO .- Con independencia de la corrección del sistema de guarda empleado, no consideramos que haya existido en la resolución adoptada, que busca como razona el criterio que sea más beneficioso para las menores, vicio de incongruencia, con base en los arts. 216 y 218 LEC , por cuanto el primero de los preceptos prevé como excepción cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales , y en la medida en que no siendo la cuestión susceptible de disposición, no operan los límites y facultades dispositivas de las partes.



TERCERO .- Sí por el contrario entendemos que en el presente caso tal y como pone de relieve el informe pericial psicológico aportado a los autos, es conveniente para las menores que se continúe con el sistema de visitas vigente a este momento por resolución de 27 de mayo de 2016. De hecho el único cambio recomendado es que las tardes de los viernes permanezcan en compañía de su madre cuando la custodia corresponde al padre hasta que éste finalice su jornada laboral y se pueda ocupar personalmente de las hijas.

Igualmente en el referido informe se aduce (folio 224) 'En este sentido, Don Emiliano debería ser consciente que si bien es importante disponer de una serie de recursos y apoyos externos a los cuales poder recurrir para atender a Rosana y Bibiana de manera puntual cuando él no pueda hacerse cargo personalmente de sus hijas por motivos laborales, lo más conveniente para las menores es que permanezcan de manera preferente bajo el cuidado personal de alguno de sus progenitores, en el caso de alguno de ellos tengan disponibilidad.

Por ello, antes de dejar a solas a sus hijas o delegar la responsabilidad de su cuidado y atención cotidianos a terceras personas, quienes deben ser consideradas como un recurso de apoyo puntual que no debe sustituir a las figuras parentales, el Sr. Emiliano debería considerar a la Sra. Carla como su principal recurso de apoyo, cuando no tenga disponibilidad laboral para ocuparse de sus hijos personalmente'.

Sobre la base de tal informe la concesión en base a los problemas de conciliación de la jornada laboral con tales visitas intersemanales, en función de una mayor flexibilidad para poder asistirlas personalmente, no nos parece que sea solución en la medida extenderla a la totalidad de los cinco días laborables, más cuando parcialmente tales labores no van a asumirse personalmente. Por otro lado ello genera una falta de previsibilidad de cara al progenitor custodio en la medida que va a depender su estancia con las menores esas tardes de la comunicación que sobre las disponibilidades le vaya a realizar el padre, lo cual puede ser foco de continuos problemas. Es cierto que el Juez llega a este sistema después de reconocer que el problema es complejo y de difícil solución y opta por un sistema de trato igualitario a ambos progenitores, pero entendemos que en ocasiones este trato debe de ceder ante las circunstancias personales que se dan en cada caso, y sobre todo ante el interés de las menores. Y en el presente caso en esa franja horaria existe una mayor disponibilidad materna, y una escasa disponibilidad paterna. De ahí la mención del informe pericial a su principal recurso de apoyo.

En consecuencia en ese punto la resolución debe de ser revocada, limitando las semanas de custodia que correspondan a la madre, las visitas del padre interesemanales a dos, en vez de a las que considere que puede estar en su compañía, sin determinación, que a falta de expresión en contrario, serán los martes y los jueves entre las 19.30 y las 21.30 horas.



CUARTO .- Respecto del segundo de los motivos de recurso que afecta a la contribución a los gastos de asistencia de los progenitores y específicamente a la compensación por las comidas de las hijas en casa de la madre, entendemos correcta la valoración que la sentencia de instancia hace de las necesidades de las hijas, así como el reparto que de su contribución hace el Juzgado (en folios 249 y 250 de las actuaciones) sin que observamos la pretendida infracción del contenido del artículo 82 del CDFA alegada, debiéndose dar en este punto por reproducidas las consideraciones que lleva a cabo la sentencia en el último de los párrafo del folio 250 y primero del 251 de las actuaciones) por lo que en este punto la sentencia se confirma.



QUINTO .- No se hace expresa imposición de las costas del recurso ( Artículo 398 en relación al 394 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Carla y la adhesión del MINISTERIO FISCAL ambos contra DON Emiliano y la resolución de fecha 15.12.2016 del juzgado de Primera Instancia 6 de esta ciudad, que debe revocarse en el único extremo de limitar las tardes intersemanales en que el Sr. Emiliano puede visitar a sus hijas cuando se encuentran bajo la custodia materna a dos tardes (que a salvo otra cosa serán los martes y los jueves) de 19'30 a 21'30 horas, confirmándose aquélla en todo lo demás sin hacer expresa imposición de las costas generadas por el recurso.

Devuélvase a Doña Patricia Borrella Latorre el depósito consignado para recurrir.

Contra la anterior sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de 20 días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el mismo, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso 'concepto' por el que se realiza: 06 civil-casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvase las actuaciones al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia pública esta Sección Segunda en el mismo día de su fecha, doy fe.