Sentencia CIVIL Nº 413/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 432/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00413/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33037 41 1 2018 0000187
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000432 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MIERES
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000054 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: TOMAS GARCIA-COSIO ALVAREZ
Abogado: JAVIER DAPENA ALVAREZ-HEVIA
Recurrido: Jesús
Procurador: MARIA FERNANDA LLORENTE FERNANDEZ
Abogado: CELESTINO GARCIA CARREÑO
RECURSO DE APELACION (LECN) 432/18
En OVIEDO, a trece de Noviembre de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 413/18
En el Rollo de apelación núm. 432/18, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el
número 54/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mieres, siendo apelante BANCO
SANTANDER S.A., demandado en primera instancia, representado por el Procurador DON TOMAS GARCIA-
COSIO ALVAREZ y asistido por el Letrado DON JAVIER DAPENA ALVAREZ-HEVIA; y como parte apelada
DON Jesús , demandante en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA MARIA FERNANDA
LLORENTE FERNANDEZ y asistido por el Letrado DON CELESTINO GARCIA CARREÑO; ha sido Ponente
la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mieres dictó Sentencia en fecha 22 de Junio de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' 1). Estimar la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Dª María Fernanda Llorente Fernández, en nombre y representación de D. Jesús .

2). Declarar la nulidad de la Comisión por Descubierto y de la Comisión por Reclamación de Posiciones Deudoras del Contrato Cuenta Ahorro-Cliente NUM000 celebrado por la parte demandante con BANCO SANTANDER S.A., debiendo este último eliminar dichas cláusulas del contrato y cesar en su utilización.

3). Condenar al BANCO SANTANDER S.A a abonar a la parte demandante las cantidades percibidas en aplicación de las referidas cláusulas, con el interés previsto en el FUNDAMENTO DE DERECHO

TERCERO de la presente resolución, a determinar en su caso en fase de ejecución de sentencia.

4). Condenar al BANCO SANTANDER S.A al abono de las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 07.11.2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda acordando la nulidad, fundada en la abusividad, de la comisión por descubierto y de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, contenidas en el contrato de apertura de Cuenta Ahorro- Cliente, concertado por el actor, con la entidad financiera Banesto, hoy la demandada, en fecha 26 de julio de 2010, con la consiguiente condena al reintegro de las cantidades abonadas por ambos conceptos, en los términos transcritos en los antecedentes de esta resolución y ello al reputar ambas comisiones indebidas, en base a la doctrina que transcribe tanto del TJUE como de esta Audiencia, contenida entre otras en la sentencia de esta misma Sala de fecha 10 de febrero de 2017.



SEGUNDO.- La impugnación que la entidad financiera demandada articula en el recurso frente a tales pronunciamientos se funda tanto en razones formales o procesales como de fondo.

Asi en relación a los primeros se denuncia la infracción en la recurrida del 219 de la L.E.Civil, fundada en el hecho de haber acogido la pretensión de reclamación de reintegro de cantidades abonadas en base a las mismas, difiriendo su cuantificación para ejecución de sentencia, pese a que en la demanda no se habría cumplido con el requisito de la concreta cuantificación objeto de reclamación por ambos conceptos como exige el precitado art. cuando como en este caso sucede con la misma se acompaña parte del historial del extracto bancario de la citada cuenta en el que figuran todos los apuntes bancarios que habrían permitido al actor, cuantificar el importe objeto de reclamación, lo que a su juicio habría de llevar a desestimar ambas pretensiones de reintegro de cantidades.

El motivo se rechaza. No ya solo porque esa cuantificación solo tiene relevancia a efectos de fijar la cuantía del procedimiento a tomar en consideración en una ulterior tasación de costas, pues este por su materia no se discute debe seguir el trámite del ordinario propugnado en la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 2 del art. 252 de la L.E.Civil, y desde esa perspectiva ya fue resuelta la impugnación que a la indeterminación se articuló por la recurrente en el trámite de la Audiencia Previa, sino porque en todo caso, al ejercitarse como principal en relación a ambas comisiones, la declaración de abusividad, la procedencia del reintegro de cantidades abonadas en aplicación de las mismas se producen ex lege, no siendo incluso necesario petición expresa, y su cuantificación en ejecución de sentencia viene además amparada por la jurisprudencia del TS, que entre otras y por citar una de las más recientes en su sentencia de fecha 17 abril de 2015, reiterado la doctrina establecida en su sentencia de Pleno de 12 de enero de 2012, seguida en otras posteriores que detalla, interpretando precisamente los artículos 209.4.º y 219, ambos de la LEC , ha mantenido la procedencia de matizar su contenido admitiendo la posibilidad, atendidas las circunstancias de cada caso y cuando ello sea necesario, diferir esa cuantificación a la fase de ejecución de sentencia.

Cierto es que esa posibilidad viene limitada a aquellos supuestos en que ello es necesario que no puede estimarse lo sea el de autos, como lo evidencia el hecho de haberse fijado ya en la Audiencia Previa la cuantía del procedimiento, en cuanto no solo existían bases claras en la demanda que permitían a la actora cuantificar como exigen los precitados arts. la citada pretensión de reintegro, al venir fijada la de gestión de reclamaciones deudoras en una cantidad fija alzada, de 15 o 30 €, dependiendo del saldo del descubierto, y en todo caso perfectamente individualizada en tal extracto el concreto importe cargado por la misma, y la de descubierto en un porcentaje sobre su importe del 2,41%, también individualizada en el extracto semestral pactado en el contrato como el apunto contable denominado 'liquidación del contrato', de modo que su concreta cuantificación solo hubiera exigido, tomar en consideración el histórico de extractos bancarios de la cuenta corriente desde su vigencia o apertura a la fecha de presentación de la demanda, que es la que toma en consideración el art. 252.2, de la L.E.Civil, para fijar la cuantía del procedimiento, al margen de tener que seguirse por su objeto el proceso ordinario. Ahora bien esa falta de cuantificación, o si se quiere indebida invocación en la demanda de lo indeterminado de la cuantía del procedimiento, cuando es perfectamente determinable como es el caso, es cuestión subsanable vía impugnación de tal cuantía, que en este caso fue efectuado por la recurrente y resuelto por el Juzgador de Primera Instancia en la fase de Audiencia Previa a su favor, no pudiendo por ello ese incumplimiento justificar como se pretende la desestimación de la demanda, tanto más cuando dada la posibilidad de existencia de cargos por ambos conceptos, bien anteriores o posteriores al extracto adjuntado a la demanda (f. 27 y 28), el cálculo exacto del reintegro si es necesario hacerlo en la fase de ejecución, pues el día final a tomar en consideración al respecto lo será el de la fecha de la sentencia firme declarando la nulidad.

Por otra parte ha de tenerse en cuenta, y con ello igualmente se aborda el motivo procesal también invocado en apoyo de la improcedencia de la declaración de nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, que no obsta a su posible declaración de abusividad el hecho de que en este caso se afirme que tras la reclamación previa del actor, el Banco había adoptado 'por simple deferencia comercial' el 25 de enero de 2018, antes por ello de la presentación de la demanda, la retrocesión o devolución al actor de todas las cantidades giradas por este concepto, pues con independencia de que no se aporta documentación acreditativa de tal extremo, en todo caso y ello es lo relevante, no solo no se invoca que esa devolución derive de una asunción de abusividad de tal comisión, sino que muy al contrario en el recurso se sigue manteniendo su validez en la forma en que fue aplicada la misma en este caso, lo que ya justifica su declaración de nulidad, en cuanto es doctrina del TJUE, recogida entre otras en su Sentencia de 26 Ene. 2017, C-421/2014, apartado 73, la que ha venido declarando que ' ... a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'. La declaración de nulidad si es procedente, se justifica asi porque con ello se garantiza, caso de haber existido tal retrocesión, su imposible aplicación futura en los términos en que aparece fijada en el contrato de cuenta corriente.



TERCERO.- La impugnación de fondo se centra en invocar en relación a la comisión por gestión de reclamación de posiciones deudoras que en este caso, la cláusula estableciendo tal comisión es válida con arreglo a la normativa bancaria siempre que se cumplan una serie de requisitos cual la de corresponderse con la realización de concretas gestiones de cobro, que en este caso han existido, y se ha acreditado con la documentación adjuntada con la contestación referida al contrato concertado con una tercera empresa para la realización de esas gestiones de cobro de descubiertos (doc. 2) y las concretas gestiones de reclamación tanto por vía telefónica como postal que ponen de manifiesto los doc. 3 y 4.

El motivo se rechaza, ello es asi porque las razones que avalan esa declaración de abusividad, como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala en sentencias precedentes, la más reciente, resolviendo precisamente recurso sustancialmente idéntico al de autos de la entidad recurrente, número 356/ 2018, de 2 de octubre, derivan del hecho de que con carácter general el art. 82.1 RD Leg. 1/2007 de 16 noviembre 2007, reproduciendo el contenido del apartado 1 del art. 10 bis, de la LGDCU, vigente en la fecha de celebración del contrato, establece que ' Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato '.

Los requisitos exigidos en el precitado art. para poder considerar como abusiva una determinada cláusula de un contrato de consumo, relativos: 1º)a que se trate de un contrato celebrado con consumidores; 2º)ausencia de negociación individual de las cláusulas contractuales y 3º) necesidad de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones, concurren en este caso en relación a la citada clausula puesto que en la misma se fija una comisión de gestión fija de entre 15 y 35 €, pero que incluso se aplica en cuantía superior según resulta del extracto contable obrante al f. 27, en el que en el año 2016, ascendía a 39,45€ € para la reclamación de cada situación de descubierto, tratándose así de una cláusula general que repercute un coste al consumidor que no aparece justificado en modo alguno y que en si misma representa además una indemnización añadida a la que suponen los intereses pactados para tales descubiertos en el propio contrato, que se evidencia desproporcionadamente alta en este caso, teniendo en cuenta además la mínima cuantía de tales descubiertos que refleja el histórico de movimientos, por incumplimiento de sus obligaciones, impuesta en forma unilateral, tanto en su cuantía como en su contenido, por parte del empresario, generando para el mismo una posición favorable a sus intereses económicos y que no se corresponde con los gastos reales que para el mismo pueda suponer la regularización de las posiciones deudoras ante incumplimientos previos al vencimiento anticipado.

No es por ello nula la cláusula por fijar un indemnización por gastos de reclamación, sino por fijar su importe de manera fija y sin obligación del empresario de acreditar haber intentado la reclamación, ni justificar el medio empleado para ello ni lo que es más importante en este caso el coste individualizado de las realizadas, que obviamente en ningún caso justificaría ese elevando importe, lo que incumple además los criterios establecidos al respecto por el Banco de España en aplicación de su Circular 8/1990, de 7 de septiembre, según los cuales, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador) y al coste de las mismas.

Además de ello, como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala, entre otras, en las sentencias núm.

133/2017 de 7 de abril, 193/2017, de 2 de junio y la más reciente 338/2017 de 27 de octubre, aun cuando la validez de las comisiones, viene expresamente admitida por la normativa bancaria, ello lo es siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario, asi lo recoge expresamente la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011, cuyo párrafo segundo del art. 3.1 establece que ' Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'. De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de 'realidad del servicio remunerado' para su aplicación, de forma que si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión lo que justifica la declaración de abusividad de la misma, al tener que reputarse indebida la girada por falta de causa.

Es claro además, como ya declaro esta Sala entre otras en su sentencia de fecha 23 de julio del corriente año, que esa comisión por reclamación o gestión de reclamación de posiciones deudoras no representa por si misma ningún beneficio para el consumidor pues no altera el plazo de que dispone para el cumplimiento voluntario, ni le exonera de la indemnización prevista para ese caso en el contrato, más bien al contrario, de realizarse, elimina el acicate que para el dador podría implicar la exoneración den costas en supuestos de allanamiento; puede aún añadirse que, visto desde la perspectiva de que dicha actuación pudiera servir de aviso proporcionando información sobre un impago involuntario a un consumidor poco atento de la marcha de su negocio, la comisión vulneraria el art. 89.5 del TRLGDCU, que declara abusiva ' La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados'.

Asi las cosas, parece irrefutable que cuando el Banco reclama la regularización de un impago no está prestando ningún servicio al cliente, antes bien lo que encubre esa comisión, teniendo en cuenta que su finalidad es la misma que la de los intereses de demora, en este caso los fijados para la exigencia de descubiertos en la cuenta, cuya función según reiterada doctrina del TS, recogida entre otras en su sentencia de 26 octubre 2011, es 'sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones...', es una auténtica clausula penal cumulativa a tales intereses que debería haberse reflejado con tal naturaleza y claridad en el contrato pues la existencia de descubiertos en cuenta ya se retribuye en este caso con los interés que figuran en el contrato y que ha venido aplicando la entidad financiera recurrente, bajo el concepto de 'liquidación del contrato'.



CUARTO.- Esas mismas razones justifican la declaración de nulidad de la comisión por descubierto, que figura en la póliza, y por ello está justificada su expulsión del contrato.

Ello es asi además de por cuanto se razonado previamente en relación a la comisión de gestión de posiciones deudoras, porque al venir representada la misma por un porcentaje de interés el 2,41% sobre el mayor saldo deudor en descubierto de un periodo concreto, por definición ese cálculo porcentual , excluye directamente la posibilidad de que la comisión obedezca a la existencia de unos concretos gastos que la entidad haya tenido que afrontar o de un servicio realmente prestado 'al margen' de los habituales que forman la practica bancaria. En la práctica representa un interés moratorio adicional al pactado para ese supuesto de descubierto en cuenta corriente, en este caso del 9,64% que supondría una doble remuneración para un mismo concepto, que por ello ha de reputarse indebido.

Es evidente además que, si a ese interés por descubierto previsto en el contrato de cuenta corriente, se sumara la 'comisión' litigiosa, y la de gestión de reclamación de posiciones deudoras, el resultado sería una indemnización desproporcionada por el incumplimiento, en cuanto sumada a los intereses por descubierto pactados, superaría el establecido con carácter general, cuando el titular de la cuenta es un consumidor como es el caso, en la ley de crédito al consumo del 2,5 del interés legal del dinero teniendo en cuenta que en los años 2016 y 2017, supera el máximo del 7,5% dado que este ya lo alcanza el interés por descubierto pactado.



QUINTO.- El recurso por ello se rechaza, lo que determina que las costas causadas en esta alzada hayan de imponerse a la entidad financiera recurrente, en aplicación del criterio general de vencimiento objtivo, contenido en el art. 398 1º en relación al 394.1º, ambos de la L.E.Civil, en cuanto, al margen de las consecuencias derivadas de la falta de cuantificación, ya resueltas en este caso como es preceptivo en la Audiencia Previa, no existe duda alguna de hecho y menos aún de derecho que justifique la exoneración que se pretende. Ello es asi porque en relación a la abusividad de ambas comisiones, cuando como en este caso se adiciona la de descubiertos a los intereses pactados por tal concepto, es criterio uniforme de todas las Secciones de esta Audiencia y en todo caso consolidado de esta Sala.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 54/18 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Mieres. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.