Sentencia CIVIL Nº 413/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 434/2017 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.1-2016/0006032
Recurso de Apelación 434/2017
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia Mujer nº 01 de DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
6/2016
Apelante/Demandado: DON Fausto
Procuradora: Doña Olga Romojaro Casado
Apelada/Demandante: DOÑA Nuria
Procuradora: Doña Eva García Rey
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 18 de mayo de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DETERMINACIÓN DE MEDIDAS PATERNOFILIALES seguidos bajo el nº 6/2016, ante el Juzgado de
Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dº. Fausto , representado por la Procuradora Dª. Olga Romojaro Casado
De otra como apelada, Dª. Nuria , representada por la Procuradora Dª. Eva García Rey.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 27 de enero de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. Olga López Mirayo en nombre y representación de Dña. Nuria , contra D. Fausto , representado en autos por la Procuradora Dña. Elena Simarro Valverde, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores Angustia y Rafael a la madre Dña. Nuria residiendo con ella, siendo la patria potestad compartida, fijándose como régimen de visitas, como derecho y deber del padre D. Fausto respecto del hijo Rafael todos los sábados durante dos horas desde las 11:00 a 13:00 horas, visitas que se realizarán en el Punto de Encuentro de DIRECCION000 de forma tutelada hasta que se restablezca la relación entre padre e hijo previo informe del punto de encuentro.

Así mismo, ambos progenitores permitirán y facilitarán las comunicaciones epistolares, telegráficas y telefónicas del hijo con el otro progenitor, siempre que estas últimas no se produzcan, sin causa justificada, fuera de las horas normales para ello.

Respecto a la hija Angustia , no se establece ningún régimen de visitas debiendo relacionarse padre e hija del modo que libremente fijen. No se hace pronunciamiento de guarda y custodia y patria potestad de la hija Estefanía por ser inminente el próximo NUM000 su mayoría de edad.

Fijar como pensión de alimentos en favor de cada uno de los hijos menores Angustia y Rafael a cargo de D. Fausto la cantidad de CIEN EUROS mensuales (100 €) euros mensuales a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes, por meses anticipados, en la cuenta corriente que designe la madre.

Dicha cantidad se actualizará de forma automática anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC a partir del 1 de enero de cada año. Los gastos extraordinarios por tratamientos médicos, enfermedades, oculista, etc.; del hijo que no estén cubiertos por la Seguridad Social así como cualquier otro que exceda de lo ordinario en una familia media, serán abonados por mitad por ambos cónyuges, sin que quepa pretender hacer una lista exhaustiva de cuáles deben ser considerados extraordinarios, bastando decir que son aquellos imprevistos y no ordinarios, esto es, no se puede conocer con antelación que van a surgir estas necesidades en cuanto dependen de sucesos de difícil o imposible previsión. Asimismo, los gastos extraordinarios deben ser previamente consentidos a su devengo por ambos progenitores a fin que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, decidirá la autoridad judicial, ello con la salvedad que se trate de decisiones urgentes en materia de salud de la menor, que no necesitarán el consentimiento previo del padre no custodio, todo ello sin hacer una especial condena de las costas procesales.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que contra la misma cabe Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid conforme a los arts. 455 y 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que ha de interponerse por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS HÁBILES contados desde el día siguiente de la notificación, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación, citar la resolución apelada, y los pronunciamientos que impugna conforme al artículo 458 de la citada Ley Procesal Civil .

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Fausto , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Nuria , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 17 de mayo de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Fausto , demandado en proceso entablado para la determinación de efectos paternofiliales en relación con los hijos comunes Angustia y Rafael , ambos menores de edad al tiempo de la interpelación judicial, si bien ahora la primera mayor de edad, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 27 de enero de 2.017 interesando de la Sala se suprima la pensión de alimentos de ésta0, y se instaure un sistema de comunicaciones con Rafael ordinario o común en el foro respecto del limitado a los sábados de 11:00 a 13:00 horas y tutelado en el Punto de Encuentro Familiar (P.E.F., para lo sucesivo) de DIRECCION000 .

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte, interesando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.



SEGUNDO.- A la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la estimación de la pretensión deducida en materia de alimentos de Angustia , para acordar su extinción, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, con efectos desde esta fecha.

Respecto de esta hija es lo único cierto y probado, pues así se puso de manifiesto por ambas partes en el curso de la vista celebrada en las actuaciones a 18 de enero de 2.017, que abandonó definitivamente sus estudios oficiales y accedió al mercado laboral, percibiendo mensualmente 400 €, suponemos que netos, e ignoramos si en ellos se incluyen o no las prorratas de pagas extraordinarias.

Hemos de hacer referencia al contenido del artículo 142 del Código Civil , en cuanto condiciona los alimentos por educación e instrucción del alimentista a que no haya terminado su formación por causa que no le haya sido imputable.

Ello justifica la decisión extintiva que adoptamos por más que pueda ser precario el puesto de trabajo que desempeñe Angustia , y escasamente retribuido, puesto que ha quedado ahora esta descendiente fuera del marco del derecho de familia en el que nos encontramos, de determinación de medidas paternofiliales, independientemente de que persista el presupuesto convivencial con la progenitora, que no pasa de mera opción que no debe gravar al padre, cuya situación económica, por cierto, al tiempo de la vista dicha era aún más precaria que la de su hija, pues agotó el subsidio de desempleo de 426 € y no percibía ingreso alguno; y sin perjuicio, claro está, del derecho que asiste a la beneficiaria, si precisare de alimentos, de acudir al proceso propio correspondiente, frente a ambos progenitores obligados, fuera del de familia, pues ya la situación de necesidad y responsabilidad de contribuir de cada padre, derivará no de la ruptura de la pareja que conformaron los litigantes, sino de la precariedad laboral de la hija.

Procede en consecuencia la anunciada estimación del motivo de recurso, para extinguir, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, la pensión de alimentos establecida a favor de Angustia , con efectos desde la fecha de la presente resolución.



TERCERO.- Al versar el segundo motivo de recurso sobre comunicaciones paternofiliales, se hace necesario precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía; la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, y en principio la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas.

Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos.

El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art.

161 del CC , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los arts.

92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Dicho ello, quiere en esta misma línea añadirse por la Sala que en esta materia de visitas debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación, 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala el art. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separado de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que de su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.



CUARTO.- Atendidas estas premisas, del examen detallado de los autos, y en atención a las particulares circunstancias en concreto concurrentes, consideramos modulada la decisión de la Juez de primer grado de restringir y acordar supervisión a las visitas en atención al prolongado tiempo en que ha quedado totalmente interrumpida la relación paternofilial, por más que en efecto de ello en el inicio no se pueda reprochar nada al padre, no obstante es razonable que previamente a la normalización de un sistema de contactos, se procure restablecer la relación suspendida de manera segura para la estabilidad emocional de Rafael , lo que justifica la tutela inicial del P.E.F., y prescindir del cual a corto plazo solo depende, ahora sí, de la voluntad del padre recurrente, que con su decisión de no acudir a las dependencias del recurso antepone su propio criterio al superior interés del menor, que es el que ha de prevalecer.

En efecto, del interrogatorio de Dº. Fausto practicado en vista se desprende la negativa de este a acudir al P.E.F. por causas que no tienen justificación alguna y que solo se explican desde su particular criterio u opinión, lo cual ha dado lugar a que hasta la fecha no se haya retomado el contacto con el niño, e incluso no se esté ya desarrollando un sistema de comunicaciones ordinario o común en el foro.

No nos consta que en este momento Rafael se vaya a ver beneficiado con la amplitud y ausencia de control inicial de las visitas, bien al contrario, puede haberse deteriorado el vínculo, de modo que la brusquedad de la implantación y/o la extensión, puedan dar lugar a rechazo a la figura paterna, habida cuenta la corta edad que contaba el niño la última vez que comunicó con su padre.

Por lo expuesto, insistimos en que se ha de garantizar al menor la positiva y segura restauración, solidificación y mantenimiento del vínculo afectivo y el apego hacia su padre, de manera que no se le coloque en situación de peligro o riesgo de desestabilización emocional.

A mayor abundamiento, es lo previsible que de acceder el padre a acudir al P.E.F., el mero transcurso del tiempo satisfaga su pretensión, toda vez que el sistema combatido es inicial y susceptible de progresión con ampliación de evolucionar positivamente la relación, lo que es esperable y solo de él depende.

Se ha dado prevalencia al superior interés del hijo frente al del padre, por más que sea desde luego legítimo, a permanecer con su hijo de manera normalizada y sin supervisión, por lo que ha de ser confirmada la sentencia apelada, al ser absolutamente correcta, modulada, cautelosa y prudente, así como acorde al bonum filii, lo que conduce a la lógica desestimación motivo del recurso.

Adviértase que el propio Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos, siempre en exclusivo interés de los menores ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), con absoluta objetividad e imparcialidad, en igual línea que mantuvo en la instancia, solicita de la Sala la desestimación del recurso, sin duda por entender que con la decisión combatida se amparan suficientemente los superiores intereses de Rafael .



QUINTO.- Al ser estimado parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Fausto frente a la sentencia de fecha 27 de enero de 2.017, recaída en autos sobre determinación de efectos paternofiliales seguidos contra aquel por Dª. Nuria bajo el número 6/2.016 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: Se extingue, con efectos desde la fecha de la presente resolución, el derecho de Angustia a percibir pensión de alimentos a cargo de su padre, sin perjuicio del derecho de aquélla a reclamarlos si los necesitare, por sí, de ambos progenitores obligados y en el propio juicio verbal ordinario.

No ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0434-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe