Sentencia CIVIL Nº 413/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 190/2017 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0261730
Recurso de Apelación 190/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 1012/2015
APELANTE: D./Dña. Rosaura
PROCURADOR D./Dña. RAQUEL CANO CUADRADO
APELADO: D./Dña. Edemiro
PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES
S E N T E N C I A Nº 413
MAGISTRADOS:
ILMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZÁLEZ
ILMO. SR. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO
ILMO. SR. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES
En Madrid, a 28 de Mayo de dos mil dieciocho.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Modificación de medidas número 1012/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
25 de Madrid.
De una, como apelante-demandante D. Edemiro , representado por la Procuradora Dª. Beatriz
Sánchez-Vera Gómez-Trelles.
Y de otra, como apelante-demandada Dª. Rosaura , representada por la Procuradora Dª. Raquel Cano
Cuadrado.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 12 de julio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda presentada por la Sra. Procuradora de los Tribunales doña Beatriz Sánchez-Vera y Gómez-Trelles en nombre y representación de don Edemiro contra doña Rosaura , bajo la representación de la Sra. Procuradora de los Tribunales doña Raquel Cano Cuadrado, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal modifico las efectos establecidos anteriormente en la sentencia de divorcio dictada el 7 de julio de 2011 , sin especial imposición de las costas de este procedimiento a ninguna de las partes, en el siguiente sentido: Don Edemiro podrá estar en compañía de las menores Amalia y Celsa fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes donde serán recogidas por el padre hasta el domingo a las 20:30 horas que serán reintegradas al domicilio materno. Asimismo podrá estar en su compañía un día a la semana, que a falta de acuerdo será los martes desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas que serán reintegradas en el domicilio materno, debiendo llevarse las mismas en el área cercana al domicilio de las menores.

El padre recogerá por la mañana, durante el curso escolar, a las menores en el domicilio de la madre de lunes a viernes para llevarlas al colegio.

En cuanto a las vacaciones estivales (julio y agosto) del año 2016 el padre podrá estar en compañía de las menores semanas alternas, sin perjuicio de su valoración a la vista de los informes remitidos por el CAF más cercano al domicilio de las menores en donde se llevara a cabo un estudio psicoterapéutico con la menor Amalia , así como los informes bimensuales remitidos por dicho Centro respecto al tratamiento psicoterapéutico de familia al que deben acudir las dos menores y el Sr. Edemiro . Durante el periodo vacacional (julio y agosto) quedara suspendido el régimen de visitas.

Cuando se produzcan los intercambios de las estancias de las menores entre ambos progenitores las mismas deben llevar a cabo las tarjetas sanitarias de manera obligatoria, debiendo facilitárselas el progenitor que las lleve consigo.



TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Edemiro , mediante escrito de fecha 4 de noviembre de 2016, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

Asímismo, por la representación procesal de Dª. Rosaura , se interpuso Recurso de Apelación en base al escrito de fecha 8 de noviembre de 2016.



CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelante-demandada Dª. Rosaura , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 29 de noviembre de 2016 al que nos remitimos.

Y por la parte apelante-demandante se presenta oposición al Recurso de Apelación interpuesto de contrario por las razones esgrimidas en su escrito de fecha 30 de noviembre de 2016.



QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Edemiro se alzó contra la sentencia de instancia, reclamando la revocación y en su virtud se acuerde estimar las pretensiones consistentes en: 1º.- Atribuir la guarda y custodia de las hijas menores, a ambos progenitores manteniéndose asimismo la patria potestad compartida.

Con la accesoria en materia de contribución de gastos. 2º.- Subsidiariamente y para el caso de mantener la atribución de la guarda y custodia de las menores a la progenitora materna se acuerden las siguientes medidas: -Fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes recogiéndolas en el domicilio materno hasta el lunes reintegrando el padre a las menores el lunes al centro escolar. -Las tardes de martes y jueves que disfruta actualmente el padre, incorporarán la pernocta, transcurriendo desde la salida del centro escolar y reintegrando a las menores al centro escolar al día siguiente. -El padre no recogerá a las menores en el domicilio materno los lunes del fin de semana que corresponda a la madre para llevarlas al colegio, dada la modificación propuesta anteriormente. -Los períodos vacacionales continuarán repartidos por iguales partes de conformidad a los acuerdos existentes en el convenio regulador.

Y la dirección letrada de Doña Rosaura también se mostró disconforme con la sentencia de instancia, reclamando la revocación dictando otra en su lugar por la que se acuerde que se incremente la pensión de alimentos de las hijas menores a cargo del padre en la cantidad de 500€ mensuales para cada una.



SEGUNDO .- La falta de motivación de la sentencia esgrimida por la primera parte apelante no puede acogerse, dado el contenido de los fundamentos de Derecho de la sentencia que nos ocupa, debiendo recordarse que el Tribunal Constitucional ha afirmado que dicha exigencia no supone que las resoluciones hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, sino que basta a los efectos de su control constitucional, con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos ( Sentencia 196/88 de 24 de Octubre ). También ha indicado el Tribunal Constitucional que no existe un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación ( Sentencias del Tribunal Constitucional 108/2001 de 23 de Abril y 68/2011 de 16 de Mayo ) y la Jurisprudencia (Sentencias 294/2012 de 18 de Mayo y 736/2013 de 3 de Diciembre ) establece que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidenci que ha determinado aquélla.

Asimismo hay que señalar que en las medidas afectantes a los menores el principio dispositivo y de congruencia están atenuados, pues hay connotaciones de orden público, pues se trata de proteger el interés preferente de los menores. Ahora bien, comparando las peticiones contenidas en la demanda y en la contestación que fueron ratificados en la vista con la modificación de la sentencia de divorcio contenida en la sentencia recurrida, se concluye fácilmente que lo que se estima parcialmente es la contestación. Por lo tanto, se ha producido un error material manifiesto al inicio del fallo.



TERCERO.- Para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener presente que esta Sala ha afirmado que la posibilidad contemplada en el penúltimo párrafo del artículo 90 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación. Así pues se requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que fueron establecidas.

La acción de modificación de medidas implica un análisis comparativo entre la situación existente cuando se dicta la sentencia que contiene la medida o medidas que se pretende modificar y la coetánea al ejercicio de la acción modificativa.



CUARTO.- La guarda y custodia compartida, como reitera la jurisprudencia de la Sala Primera, se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( STS 496/2011, de 7 de julio ; 84/2011, de 21 de febrero y 94/2010, de 11 de marzo ), y añade la STS de 19 de julio de 2013 , ' Se prime al interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos, como de estos con aquel .' La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Febrero de 2016 reitera la doctrina siguiente: ' La interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 C.C . debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales: los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea '.

Del conjunto de pruebas practicadas no se desprende la existencia de un hecho que reúna los requisitos expuestos en el fundamento de Derecho anterior que determine que la guarda y custodia compartida sea lo más beneficioso para los menores. Además, en orden a la desestimación de la guarda y custodia compartida hay que señalar: que no existe una buena vinculación paterno-filial, que no existe una situación de entendimiento y flexibilidad deseable entre los progenitores. Así, en el informe pericial psicológico se afirma (folio 325) que 'la relación entre los progenitores es conflictiva y con falta de comunicación' y que la distancia entre los domicilios de los progenitores se ha incrementado. El informe pericial que obra del folio 307 al 326 es una prueba relevante, dada su metodología completa que se describe al principio del mismo y las garantías de objetividad por su autoría. No hay base probatoria que permita acoger la afirmación contenida en el primer recurso de apelación, consistente en que existe una grave contaminación de las menores por parte de la propia progenitora. Así, en el informe pericial citado, que fue ratificado por su autora (minuto 19 de la vista) se afirma 'Muy decidida y clara, la menor Amalia expresa que a ella nadie la manipula, nadie le dice lo que tiene que decir, menos Tania , ya que le dijo que hablara bien de ellas aquí. 'Yo diré lo que pienso.

Tanto Papá como Mamá me dijeron que hablara la verdad'. La autora del informe citado manifestó (minuto 20 de la vista) que 'le dio la impresión que era cuestión de las hijas cuando éstas afirmaron que entre semana quieren estar menos tiempo con papá porque pierden mucho tiempo y no pueden estudiar', y el actor en el interrogatorio afirmó (minuto 33 de la vista) que 'hemos detectado que las niñas han cambiado, sobre todo la mayor Amalia desde que se interpuso la demanda, no entendemos muy bien, a que puede ser debido'. La demandada, Doña Rosaura , manifestó en el interrogatorio que 'desde hace año y medio vive con ella y con las hijas comunes de los litigantes su actual pareja' , y añadió (minuto 2 de la vista) que 'cuando le tocan a su actual pareja sus hijos en fin de semana se va con sus hijos'. Esta nueva relación ha sido silenciada en el informe pericial aludido, pero ello no le invalida ya que no consta que tenga una incidencia significativa en las cuestiones debatidas. Las razones expuestas asimismo determinan que la modificación introducida en la sentencia recurrida en materia de régimen de visitas responda al principio del interés del menor.

En definitiva, por la primera parte apelante no se han aportado razones objetivas y fundadas, que hayan sido acreditadas, que pongan de manifiesto error en la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia y hagan aconsejable, en beneficio de los menores, cambiar la decisión de la sentencia recurrida en materia de guarda y custodia o régimen de visitas, debiendo recordarse que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por los Jueces de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta de que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ) debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se conceden a jueces y tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

A mayor abundamiento el Ministerio Fiscal, cuya actuación viene presidida por la defensa de la legalidad y la protección del interés del menor, pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos jurídicos.



QUINTO.- La segunda parte apelante basa su pretensión de incremento de la pensión de alimentos de las hijas en la cantidad de 500 euros mensuales para cada una en el incremento considerable de los gastos de los menores. Un primer obstáculo para el éxito de esta petición lo constituye el que no están determinados los importes de todas las necesidades a las que se refiere el artículo 142 del Código Civil en la época en la que se dictó la sentencia de divorcio, lo que impide hacer el análisis comparativo que implica la acción modificativa, debiendo recordarse además que el incremento de edad no implica ineludiblemente un aumento del gasto de los hijos, pues cada edad tiene sus gastos característicos. Por otra parte, la hija menor ha pasado de la guardería al colegio, por lo que desde esta perspectiva hay una aminoración del importe de las necesidades. A mayor abundamiento, el letrado de la demandada en la vista sustentó la petición de incremento de la pensión alimenticia en el reparto de tiempo, señalando que no hay más gasto (minuto 47 de la vista). La distribución del tiempo como motivo para aumentar la pensión alimenticia se reitera también en el segundo recurso de apelación. Pero la reducción del régimen de visitas fijada en la sentencia no tiene entidad para acordarla y el incumplimiento del régimen de visitas alegado no está acreditado.

Procediendo, por todo ello, la desestimación del segundo recurso de apelación.



SEXTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la LEC no procede hacer expresa imposición de costas en este recurso.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que , DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Edemiro , representado por la Procuradora Dª. Beatriz Sánchez-Vera Gómez-Trelles y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Rosaura , representada por la procuradora Dª. Raquel Cano Cuadrado, contra la sentencia de fecha 12 de Julio de 2016, del Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas número1012/2015, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la citada resolución con la matización contenida en el fundamento de Derecho segundo; sin hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Con pérdida de los depósitos constituidos, en su caso salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Certifico en Madrid a de de dos mil dieciocho.