Sentencia CIVIL Nº 413/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 227/2018 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000413/2018
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D.. FRANCISCO ACIN GAROS
D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En Zaragoza, a tres de julio de dos mil dieciocho.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala
nº 0000227/2018, derivado del Divorcio contencioso (Migración) nº 0000521/2017 - 00, del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ZARAGOZA de Zaragoza; siendo parte apelante, Dña. Milagros ,
representada por la Procuradora Dª RUTH HERRERA ROYO y asistida por el Letrado D NOÉ GABÁS
SORIA; parte apelada, el demandado D. Estanislao , representado por el Procurador D CARLOS BERDEJO
GRACIAN y asistido por el Letrado Dª Elena Mastral García, en cuyos autos en fecha 26-12-2017 recayó
Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la demanda de divorcio se declara la disolución del matrimonio formado en 24 de junio de 1994 por Milagros Y Estanislao , con los efectos inherentes a dicha declaración y la disolución y liquidación del régimen económico matrimonial desde la fecha de la sentencia, con las medidas definitivas y económicas contempladas en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia que damos por reproducido. Sin condena en costas.' Aclarada por Auto de 22-01-2018 con la siguiente parte dispositiva:' Se estima la aclaración interesada por Estanislao y se concreta que la pensión compensatoria de Milagros será de 300 euros al mes durante tres años. Contra este Auto no cabe recurso.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte actora presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escritos de Oposición la parte contraria y el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportado documento por la parte apelante, se dictó Auto de esta Sala de fecha 3 de mayo de 2018, acordando admitir el documento. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 27-6-2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida que se opongan a la presente resolución y:
PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Milagros la sentencia de 26 de diciembre de 2017 aclarada por auto de 22/1/2018.

Son motivos de recurso error de derecho y de valoración de prueba en lo relativo a la pensión compensatoria que solicita en la cantidad de 600 euros al mes.



SEGUNDO.- Los ahora litigantes Sra. Milagros (nacida en NUM000 de 1967) y Sr. Estanislao (nacido en NUM001 de 1959) contrajeron matrimonio en junio de 1994, fruto del cual fue el nacimiento de dos hijas, en NUM000 de 1996 y NUM000 de 2000, ambas las cuales son mayores de edad en la actualidad.

Por la Sra. Milagros se instó demanda de divorcio en la que interesó: atribución de guarda y custodia individual sin fijación de régimen de visitas teniendo en cuenta la edad de la hija; atribución a su favor del uso de la vivienda familiar; fijación de pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de las hijas en la cantidad de 450 euros al mes, siendo los gastos de educación a cargo del padre durante tres años y a partir de entonces al 50%; fijación a cargo del Sr. Estanislao de pensión compensatoria por importe de 300 euros al mes durante tres años.

Por el Sr. Estanislao se contestó la demanda e interesó: atribución al padre de guarda y custodia individual sin fijación de régimen de visitas teniendo en cuenta la edad de la hija; atribución a su favor del uso de la vivienda familiar; no fijación de pensión de alimentos a cargo de la madre estando dispuesto (por la situación psicológica y económica de la madre) a asumir el 100% de los gastos necesarios para el desarrollo normal de las hijas; fijación a cargo del SR. Estanislao de pensión compensatoria por importe de 230 euros al mes durante dos años.

El 9/10/2017 fue dictado auto de medidas provisionales por el que: se atribuyó al padre la guarda y custodia individual de la hija menor, sin fijación de régimen de visitas obligatorio, por estar próxima a la mayoría de edad; se atribuyó el uso de la vivienda familiar al padre e hijas; se fijó pensión de alimentos a cargo de la madre y en favor de las hijas en la cantidad de 90 euros al mes por hija, fijándose la contribución a gastos extraordinarios necesarios en la proporción de un 75% el padre y un 25% la madre.

En el acto de la vista de divorcio la defensa de la Sra. Milagros argumentó que su petición de pensión compensatoria en la demanda lo era en relación con el resto de peticiones, pero que atendido el auto de medidas provisionales debía modificar la petición y reclamar 600 euros de pensión compensatoria durante tres años en el caso de tener que pagar la pensión fijada en los autos, reduciéndose el importe de la compensatoria en caso de no tener que pagar pensión de alimentos, es decir que si no venía obligada al pago de tales 180 euros de alimentos la pensión compensatoria debía fijarse en 420 euros.

En el acto de la vista de divorcio la defensa del Sr. Estanislao interesó lo solicitado en su contestación, con el matiz de lo que mencionó respecto a la compensatoria en el sentido de que en caso de no fijarse alimentos a cargo de la Sra. Milagros se redujera la compensatoria, que como máximo debería ser de 230 euros durante dos años o el mantenimiento del auto de medidas.

La sentencia ahora apelada: atribuyó al padre la guarda y custodia individual de la hija menor, sin fijación de régimen de visitas obligatorio, por estar próxima a la mayoría de edad; se atribuyó el uso de la vivienda familiar al padre e hijas hasta 1/1/2020; se fijó pensión de alimentos a cargo de la madre y en favor de las hijas en la cantidad de 90 euros al mes por hija, fijándose la contribución a gastos extraordinarios necesarios en la proporción de un 75% el padre y un 25% la madre; fijó pensión compensatoria en la cantidad de 300 euros al mes durante tres años.



TERCERO.- No es objeto de discusión la procedencia de fijar pensión compensatoria sino exclusivamente el importe de la misma.

Acerca de la naturaleza y función de la pensión compensatoria la sentencia del Tribunal Supremo 499/2013, de 16 de julio, recogiendo jurisprudencia consolidada, indica que ' como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero: La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: i)) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; ii) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia; iii) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Teniendo en cuenta que según el art. 83 CDFA uno de los elementos a tener en cuenta para fijar la cuantía de la asignación compensatoria es la atribución del uso de la vivienda familiar, está procesalmente amparada en derecho la modificación de pretensión efectuada en el acto del juicio en que se interesó un incremento de la asignación inicialmente solicitada que se había efectuado conjuntamente con la atribución del uso de la vivienda y petición de pensión de alimentos para las hijas.

A la hora de analizar los parámetros legales para fijar la cuantía de la pensión: a) En la demanda se aludía a la degradación de la situación familiar por la difícil situación económica del matrimonio ante los escasos ingresos del Sr. Estanislao y falta de trabajo de la Sra. Milagros . Es dificultoso conocer la situación económica real actual. Los saldos en cuentas bancarias de la Sra. Milagros no son relevantes. No constan otras titularidades de inmuebles distintas a la vivienda conyugal. Los ingresos de la Sra. Milagros en 2016 fueron de unos de unos 3.700 euros netos y en la renta conjunta de 2016 del entonces matrimonio constan unos ingresos netos de unos 26.000 euros lo que supondría unos ingresos del Sr. Estanislao de unos 1.800 euros. Consta un ingreso en cuenta corriente a nombre de la Sra. Milagros procedente de una ETT por importe de 783 euros efectuado en junio de 2017, sin más referencia a periodo que comprenda. En fecha 22/8/2017 la Sra. Milagros es contratada como eventual por circunstancias de la producción en la empresa Maelitz SLU, para la actividad económica de fabricación de hilos y cables eléctricos, a tiempo completo y jornada de trabajo de 40 horas a la semana, con duración hasta 21/2/218, sin constancia de la retribución. El 13/7/2016 la Sra. Milagros vendió al Sr. Carlos Jesús (co partícipe) 3.502 participaciones de las 16.000 participaciones de la sociedad Logo Diseño SL Laboral por precio de 3.502 euros. El resultado de 2017 y anteriores de dicha sociedad de la que el Sr. Estanislao obtiene sus ingresos es de pérdidas que se afirma pueden llevar a la necesidad de ampliación de capital o a la declaración de concurso de acreedores.

La vivienda familiar está gravada con hipoteca con cuota de amortización de unos de unos 428 euros al mes, quedando pendiente el pago de unos 37.000 euros. Existe endeudamiento familiar. Si ha existido desvío de dinero consorcial a tercera persona (que no sea devolución de préstamos consorciales) ello tendrá su reflejo en la liquidación del régimen económico.

b) La Sra. Milagros tiene 51 años de edad y, aunque en uno de los contratos de trabajo temporal firmados por ella se alude a nivel formativo de graduado escolar, ha demostrado capacidad para desempeñar trabajos diversos y en este sentido en su informe de vida laboral de mediados de 2017 consta que ha estado de alta en la Seguridad Social 20 años, siendo frecuentes los trabajos de carácter temporal.

c) Las hijas son ya mayores de edad, siguen siendo económicamente dependientes y viven junto al padre que recibe de la madre la pensión de alimentos de 180 euros mencionada.

d) El uso de la vivienda familiar consorcial se ha atribuido a padre e hijas, por un breve plazo, hasta 1/1/2020, y al tiempo de la liquidación del régimen económico matrimonial cada integrante recibirá la cuota de liquidación correspondiente.

e) La duración del matrimonio y dedicación a la familia no impidió a la Sra. Milagros desempeñar cierta actividad laboral retribuida.

Se ha fijado un importe de compensatoria que atendía cuantía y duración es inferior incluso al ofrecimiento económico global efectuado por el Sr. Estanislao al contestar la demanda (asumir los alimentos en su integridad y pagar 230 euros de compensatoria durante dos años). La situación económica de la familia es delicada, pero los ingresos salariales del Sr. Estanislao , que además percibirá los 180 euros de pensión de alimentos para las hijas para ayudar, aunque sea poco, a poder satisfacer de los gastos de mantenimiento de todo orden de las hijas que con el conviven, es más favorable que la de la Sra. Milagros y permiten incrementar ligeramente la pensión compensatoria establecida en la sentencia apelada a la cantidad de 400 euros al mes durante tres años que, por cuantía y duración en el tiempo, se estima es la adecuada para la superación del desequilibrio derivada de la crisis matrimonial.



CUARTO.- Por la parcial estimación del recurso no se imponen costas ( art. 398.2 LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fallo

Que, con parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Milagros contra la sentencia de 26 de diciembre de 2017 (aclarada por auto de 22/1/2018) a que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma y fijar la asignación compensatoria en favor de la Sra. Milagros en la cantidad de 400 euros al mes durante tres años, sin imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Se acuerda la devolución a la recurrente del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación e infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.