Sentencia CIVIL Nº 413/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 113/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0084380

Recurso de Apelación 113/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 525/2018

APELANTE:D. Constantino y Dña. Sonsoles

PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA

APELADO:BANCO SANTANDER S.A.

PROCURADOR Dña. MARIA SOLEDAD GALLO SALLENT

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veinte de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 525/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid, en los que aparece como parte apelante Dña. Sonsoles y D. Constantino representados por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por la Letrada Dña. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, y como parte apelada BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora Dña. MARIA SOLEDAD GALLO SALLENT y defendido por el Letrado D. JOSE A. PÉREZ GARCÍA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 08/11/2018 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 08/11/2018, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Constantino y Dña Sonsoles contra la mercantil BANCO POPULAR, S.A., declaro la nulidad de la Orden de adquisición de suscripción de Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables I/2009, y sus posteriores canjes, debiendo la demandada indemnizar a la actora en la suma que resulte de descontar al principal de la inversión, 10.000,00 €, los rendimientos brutos percibidos por la actora desde la fecha de suscripción de los bonos y el valor de las acciones a la fecha del canje operado el 25 de noviembre de 2.015. Las costas del presente procedimiento se imponen a la demandada.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Constantino y Dña. Sonsoles a la que se opuso la parte apelada BANCO SANTANDER S.A. y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 24 de septiembre de 2019.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada.

La demanda presentada por don Constantino y doña Sonsoles contra Banco Popular Español, S.A., actualmente Banco Santander, S.A., planteaba acción de nulidad absoluta y subsidiariamente nulidad relativa de las órdenes de suscripción de diez títulos de Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables I/2009, y posterior canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles II/2012 y la posterior conversión obligatoria en acciones de Banco Popular, con las consecuencias del art. 1303 Cc., es decir, la restitución a la parte actora del capital total invertido, de 10.000 €, minorado en la cuantía de los intereses percibidos, e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los títulos hasta la fecha de la sentencia, más los intereses legales devengados desde la fecha de la inversión y los previstos en el art. 576 L.E.c. Subsidiariamente se planteaba acción indemnizatoria por responsabilidad contractual de la demandada ex art. 1101 Cc., en la cuantía antes descrita. Y más subsidiariamente, acción por enriquecimiento injusto con igual consecuencia indemnizatoria.

La sentencia dictada en la primera instancia, tras rechazar la excepción opuesta por la parte demandada, de caducidad de la acción de nulidad relativa por el transcurso del plazo de cuatro años ex art. 1301 Cc., contiene los siguientes razonamientos que, por su brevedad, se transcriben íntegramente:

- En el tercer fundamento de derecho se transcribe la S. T.S. 16.Jun.2016 sobre naturaleza del producto bancario ahora controvertido.

- En el cuarto fundamento de derecho se transcribe doctrina jurisprudencial sobre la concurrencia de un error-vicio en la contratación. A la transcripción de resoluciones, se añaden los siguientes razonamientos:

' Pues bien, la demandada no ha probado que cumpliera con sus deberes de información pues, a tal efecto, no basta con la aportación de unos impresos normalizados suscritos por el cliente, si éstos no van acompañados de las explicaciones oportunas, claras y precisas, sobre las características y riesgos del producto contratado y la entidad bancaria no ha traído al empleado que comercializó el producto, como tampoco ha probado el demandado posea un perfil inversor arriesgado, debiendo tenerse en cuenta que como indica la sentencia(...)

(...) Ante lo expuesto, ha de concluirse que el consentimiento se prestó viciado por error, esencial y excusable, lo que determina la estimación de la acción ejercitada'

- En el cuarto (bis) fundamento de derecho, con cita del art. 1303 Cc., se declara que ' El demandante no vendió las acciones desde que tuvo lugar la conversión obligatoria, en fecha 25 de Noviembre de 2015, cuando pudo hacerlo, por lo que éstas han de ser valoradas a dicha fecha, por lo que la demandada ha de restituir a la actora en la suma que resulte de descontar al principal de la inversión, 10.000 €, los rendimientos brutos percibidos por la parte actora, desde la fecha de suscripción de los bonos y el valor de las acciones a la fecha del canje, pero no los dividendos de las acciones ni los derivados de la venta de derechos de suscripción preferente, al valorarse las acciones a la fecha del canje'

- En el quinto fundamento de derecho se dice que ' Por aplicación del principio in illiquidis non fit mora los intereses serán los regulados en el art. 576 L.E.c .'

SEGUNDO.- Motivo único de recurso. Incorrecta aplicación del art. 1303 Cc .

Frente a los pronunciamientos de la sentencia atinentes a los efectos de la declaración de nulidad relativa, interponen recurso de apelación don Constantino y doña Sonsoles, denunciando infracción de los arts. 1303 Cc. y 576 L.E.c.

El art. 1303 Cc. contempla la restitución de la situación personal y patrimonial del afectado por la nulidad anterior al efecto de la invalidación. A la misma conclusión conduce la aplicación del principio que proscribe el enriquecimiento injusto. Se trata de un efecto ex lege, aplicable de oficio, incluso en ausencia de petición del actor. La sentencia apelada confunde los efectos de la declaración de nulidad, ex art. 1303 Cc., con los efectos de la declaración de responsabilidad contractual, ex art. 1101 del mismo texto. La condena impuesta a la demandada, para restituir el principal de la inversión, de 10.000 €, descontados los rendimientos brutos y el valor de las acciones a la fecha del canje, el 24 de Noviembre de 2015, entrañaría un enriquecimiento injusto para la demandada.

La restitución de prestaciones conlleva la devolución de los títulos, sin valoración económica.

Frente a la pretensión de la demanda para condena a la demandada a restituir los intereses legales desde la fecha de la inversión, la sentencia sólo condena al pago de los intereses desde el dictado de dicha resolución. Por las razones expuestas sobre restitución del contratante perjudicado a la situación anterior a la celebración del negocio nulo, la demandada debe soportar los intereses legales devengados desde esa celebración. Tales intereses no derivan de la mora del deudor, sino de la invalidación del contrato y vuelta al estado anterior a su celebración.

TERCERO.- Resolución.

La controversia en esta segunda instancia se centra en las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad del negocio litigioso, concertado mediante las órdenes de suscripción de diez títulos de Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables I/2009, su posterior canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles II/2012, y su conversión obligatoria en acciones de Banco Popular.

Las consecuencias de la nulidad relativa de los contratos, contemplada en el art.1301 Cc., no se reducen a la previsión del art. 1303 Cc.. Sino que se contienen en el sistema estructurado en los arts. 1303 a 1308 y 1314 Cc. Sin perjuicio de la posibilidad adicional de confirmación del contrato anulable, ex arts. 1309 a 1313 del mismo texto.

En el supuesto enjuiciado, las consecuencias de la nulidad del negocio litigioso se encuentran condicionadas por las incidencias experimentadas por el objeto del contrato, concretamente por las acciones de Banco Popular, S.A., producto del canje. A la vista de esas incidencias, debe discernirse cuáles son las consecuencias de la nulidad negocial, no sólo a tenor de la regla concreta del art. 1303 Cc., sino a la vista de la estructura normativa reflejada en los citados arts. 1303 a 1308 y 1314 Cc.

Pues, una vez producido el canje de los títulos en acciones, que tuvo lugar en condiciones de normalidad dentro del marco habitual de volatilidad propia y de general conocimiento inherente a las acciones cotizadas en Bolsa, sobrevinieron acontecimientos que desembocaron en la publicación de resultados por Banco Popular, S.A., en Febrero de 2017, descriptivos de pérdidas de casi 3.500 millones de euros para el ejercicio anterior. El 6 de Junio de 2017, el Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución ' la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'.En cuya virtud, la JUR decidió ' declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma', razonando que el Banco 'está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'.

Como consecuencia de lo anterior, el FROB dictó resolución el 7 de Junio de 2017, acordando ' Reducir el capital social actual de Banco Popular Español, S.A. desde dos mil noventa y ocho millones cuatrocientos veintinueve mil cuarenta y seis euros (2.098.429.046,00 €) a cero euros (0 €)', así como la venta de la totalidad de las acciones de la entidad a Banco Santander, S.A., mediante precio de un (1) euro.

Por todo ello se concluye que, desde el momento de consumación plena del contrato litigioso, con el canje en acciones, que situó a los demandantes en la posición de titulares de un producto no complejo, de notable y notoria volatilidad, han sobrevenido circunstancias del todo extrañas al primitivo contrato, inherentes a la propia naturaleza del producto resultante del canje, y por ende previsibles y asumidas por sus titulares, que han desembocado en la pérdida o extinción económica de su objeto.

En la situación así planteada resulta que el contratante que devino por canje titular de un producto esencialmente volátil, y que permaneció voluntariamente en su tenencia, sólo impugna la eficacia del primitivo negocio después de extinguido el producto por razones ulteriores y extrañas al canje. Con el resultado de que está reclamando la restitución del precio, sin estar por su parte en disposición de restituir la cosa. Y con la importante matización de haber asumido consciente y voluntariamente la eventualidad de pérdida de la cosa.

Sobre las anteriores premisas, respecto de las consecuencias derivadas de la nulidad del negocio litigioso, tiene declarado esta Sala en S. 25.Sep.2019 que:

' El tema más delicado ante el que nos encontramos en este recurso es determinar la influencia que debe tener para el éxito de esta acción por un lado el perjuicio sufrido por los actores con motivo de la contratación de las participaciones y bonos convertibles en acciones y por otro la pérdida de la cosa que fue objeto del contrato.

En primer lugar debemos afirmar que no es posible condicionar el éxito de la acción a la existencia de perjuicio en el momento de la consumación del contrato por lo que no debemos encontrar ni buscar un nexo causal entre el motivo de nulidad, el error sufrido, y el resultado económico del negocio ya que el efecto que la ley pretende conseguir en casos de nulidad y anulabilidad es que las cosas vuelvan a su estado original como si el contrato no se hubiera realizado, la restitución de todo lo recibido en función del contrato que se ha declarado ineficaz y no resarcir a las partes de los perjuicios sufridos, por lo que juegan otros principios, permitiéndose incluso el éxito de la acción a pesar de que no hubiera existido daño o perjuicio alguno tras la consumación del contrato del que se pide la nulidad ( ver artículo 1300 del CC ), lo que resulta evidente ya que, en algunos casos como en los vicios en el consentimiento, el sujeto ha llegado a contratar algo que era desconocido y no querido, por lo que le ley permite resolver el contrato al margen de posibles perjuicios que se hubieran producido a consecuencia de la contratación.

Debemos recordar que la acción de anulabilidad es una acción constitutiva pues es la sentencia judicial la que determina la ineficacia de un negocio que hasta ese momento había sido eficaz, por consiguiente se trata de un contrato con eficacia claudicante pues su eficacia definitiva dependía de que no se ejercitase la acción de anulabilidad en el plazo fijado por la ley. Las consecuencias de la anulabilidad del negocio operan retroactivamente y con ella se pretende el restablecimiento de la situación anterior a su celebración, borrando todos los efectos creados hasta entonces.

Con tal finalidad el Código Civil en su artículo 1303 establece que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', que se ocupan del negocio celebrado por un incapaz( art. 1304), de los casos en que es ilícita la causa o el objeto y constituya delito o falta(art. 1305), cuando exista causa torpe que no constituya ilícito penal(art. 1306),o de los casos en que no pueden restituirse las cosas que fueron objeto del contrato del que se declara su nulidad( artículo 1307 y 1314).

Para el ejercicio y éxito de esta acción, tal como la concibe el artículo 1303, resulta esencial la devolución de lo percibido con ocasión del contrato del que se pide su anulabilidad, sin que pueda tener eficacia sino fuera posible la devolución, como ocurre en este caso en que las acciones del banco popular han perdido todo su valor, así el artículo 1.308 indica que 'mientras uno de los contratantes no realice la devolución de aquello a que en virtud de la declaración de nulidad esté obligado, no puede el otro ser compelido a cumplir por su parte lo que le incumba'. Por tanto cobra esencial relevancia determinar quien debe correr con los riesgos de la perdida de la cosa que fue objeto del contrato cuya nulidad se pretende desde que se consuma el contrato hasta que se ejercita la acción de anulabilidad, que es en definitiva lo que viene a plantear la parte actora en el punto 2.2 del segundo motivo de su recurso de apelación cuando indica que la decisión del demandante de mantener las acciones y someterlas a la fluctuación del mercado de renta variable no puede perjudicar a la entidad bancaria ni tampoco puede constituir título para exigir una compensación económica, añadiendo, recogiendo lo dispuesto por la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 20 de junio de 2018 , que ' las pérdidas deben estar conectadas a la contratación por error y no reúnen dicho requisito las que se producen con posterioridad por la decisión voluntaria del inversor de conservar en su poder las acciones que recibe por el canje. El daño en este caso se produce por la asunción voluntaria de un riesgo mediante la posesión de títulos valores que cotizan en un mercado oficial', cuestión que también introdujo en el hecho segundo de la contestación a la demanda cuando, invocando la doctrina de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 20 de enero de 2017 , indica que no se puede hacer a la entidad responsable de la fluctuación negativa de las acciones desde la fecha del vencimiento hasta la interposición de la demanda, dado que los clientes pudieron vender sus acciones en dicho momento y decidieron voluntariamente mantener su inversión durante cuatro años más; en consecuencia son los clientes los que deben asumir el riesgo de depredación que haya podido producirse desde el canje de los bonos por acciones. En definitiva la entidad bancaria viene a defender que, al ser imputable a la parte actora los riesgos de la pérdida de la cosa objeto del contrato, la pretensión ejercitada por la misma no puede tener éxito.

Es cierto que la actora no ha planteado su defensa aludiendo concreta y específicamente a los riesgos de la cosa objeto del contrato del que se pide la nulidad ni ha invocado los preceptos que regulan tal materia, pero de modo indirecto creemos que alude al tema al defender que no puede tener éxito la acción ejercitada por los actores al ser imputable a los mismos los riesgos de la pérdida de la cosa; lo mismo podemos decir de la parte actora que, para determinar los efectos de la declaración de nulidad, simplemente invocó el artículo 1.303 del C.C . que hemos visto que no es aplicable en este momento sin aludir a ningún otro precepto aplicable tras la pérdida de las acciones del banco popular. En definitiva creemos que el principio 'Iuris Novit Curia'( artículo 218.1 apartado tercero de la LEC ) nos permite solventar la materia y entrar a analizar los preceptos específicos que regulan la situación de pérdida del objeto del contrato del que se pide la nulidad en nuestro Código Civil, es decir los riesgos de la cosa objeto de la prestación y que debería restituirse por el ejercicio de la acción, en concreto como repercute la pérdida de la cosa en la posibilidad de ejercitar la acción de nulidad y cual sea el contenido de la obligación de restitución.

El artículo 1314 del Código Civil se ocupa de esta materia disponiendo que 'también se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de estos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquella', por consiguiente priva de acción al contratante que podría ejercitar la acción de anulabilidad en función de lo establecido en el artículo 1.302, es decir le priva de legitimación por permitir que el objeto del contrato que debía ser devuelto en función de la acción de nulidad se perdiera. Debe entenderse que la ley establece limitaciones en atención a la doctrina de los actos propios y al principio de la buena fe, es contrario a tales principios que el legitimado para impugnar el contrato pida su anulación exigiendo la restitución de lo por él entregado cuando su previa conducta le impide devolver lo que recibió.

Obviamente debemos completar o integrar este precepto, ya que no regula la situación cuando no concurre dolo o culpa, en definitiva si la pérdida se produjo causa ajena al campo de actuación del obligado o por caso fortuito. El silencio del precepto nos lleva necesariamente a afirmar que en tal caso no queda privado de su derecho a exigir la restitución de lo que por él fue entregado al realizar el contrato que se anula, quedando por determinar si debe restituir el equivalente económico al valor del bien perdido a simplemente aquello en lo que se hubiera enriquecido.

Parte de la doctrina entiende que este precepto debe ponerse en relación y completarse con el artículo 1.307 del CC que dispone, 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha', posición que es cuestionada por otro sector doctrinal que entiende que los artículo 1307 y 1314 se ocupan de situaciones diferentes, pues regulan los riesgos acecidos antes( art.1314) o después(art. 1307) de la declaración de nulidad o mantiene que el artículo 1307 solo regula la situación de aquel contra quien se ha ejercitado la acción de nulidad o anulabilidad no de quien la puede ejercitar que de lo que se ocupa el artículo 1314. En definitiva los seguidores de esta posición consideran que debe integrarse el artículo 1314 del C.C . con otros preceptos aplicables por analogía, discutiendo si deberá devolver el equivalente económico, aplicando el artículo 1488 del CC que regula una hipótesis similar, con lo que los efectos serían prácticamente los mismos que con la aplicación del artículo 1307, o simplemente aquello que se hubiera enriquecido por la pérdida, menoscabo o enajenación de la cosa ( artículo 1897 del C.C .) y la influencia que deba tener la buena o mala fe en los contratantes.

SÉPTIMO. Consideramos que la pérdida de la cosa, que abarca la situación de destrucción, extravío o consumación y a las que debe equipararse el menoscabo esencial de la cosa y la perdida que podemos denominar jurídica por transmisión del bien a un tercer de buena fe que lo haga irreivindicable, no solamente debe imputarse al que está legitimado para ejercitar la acción de anulabilidad cuando falta al cuidado exigible sobre el bien objeto del contrato a todo buen padre de familia o lo coloca en situación de riesgo innecesaria, sino también cuando quien recibe un bien sometido a una situación de riesgo, en este caso las acciones a las fluctuaciones del mercado, voluntariamente mantiene la situación durante largo tiempo, en este caso tres años y medio durante los que ha acudido a cuatro ampliaciones de capital y recibido los dividendos, que es lo que ocurre en este caso. Esta interpretación creemos que la avala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 , dictada en un supuesto en el que se discutía la eficacia de un contrato semejante al que se ha pedido la nulidad, cuando indicó que 'dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultara relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas'. Es este caso, además, no puede discutirse que el actor tuviera conocimiento de las características y riesgos de las acciones al haber invertido en las de diversas sociedades a lo largo de los últimos años en numerosas ocasiones, como se acredita con los documentos 2 y 4 acompañados a la demanda.

Solo tenemos conocimiento que el Tribunal Supremo se ha ocupado de estos preceptos y de esta materia con ocasión de litigios relacionados con las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas de BANKIA, fijando partir de la sentencia 448/2017 de 13 de julio , a la que han seguido muchas otras entre las que se encuentran las de 2 de marzo de 2018 y 28 de marzo de 2019, la doctrina que pasamos a transcribir a continuación, pero que no consideramos aplicable al regular una situación absolutamente distinta a la que nos encontramos como se comprobará con su simple lectura. 'Las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.' Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.' Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que la recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido'.

Es cierto que el comportamiento adoptado por los actores, aceptación de los dividendos y participaciones en cuatro ampliaciones de capital, hubiera permitido plantear si debía considerarse que se había llegado a la confirmación del contrato anulable, en función de lo establecido en el artículo 1311, pero como no se ha planteado tal posibilidad por la parte demandada no podemos analizar esta materia pues, entonces, si creemos que incurriríamos en incongruencia.

Por todo lo expuesto, consideramos que no puede prosperar la acción de anulabilidad y debe absolverse a la entidad demandada de la primera pretensión ejercitada por la parte actora'

De lo expuesto se desprende que, en el supuesto enjuiciado, resulta improsperable la acción de nulidad relativa.

Trasladada esa premisa al ámbito de esta segunda instancia, vistos los pronunciamientos de la sentencia apelada en relación con la motivación del recurso y la previsión del art. 465.5 L.E.c., la conclusión es que en ningún caso cabe la restitución de prestaciones entre las partes en los términos pretendidos en el recurso, consistentes en 'la restitución de las prestaciones y, por ende de los títulos como tales, sin valoración económica'. Es decir, incluso aunque tengan un valor cero (pérdida jurídica).

Por todo ello procede desestimar el recurso, constatada la imposibilidad de restitución de la cosa por uno de los contratantes, ex art. 1308 Cc., precepto que no puede abstraerse o desvincularse del art. 1303 invocado en el recurso. Y dimanando aquella imposibilidad de la extinción o pérdida de la cosa, esencialmente volátil, a raíz de circunstancias de riesgo extrañas al negocio y voluntariamente asumidas durante largo tiempo por su titular ( art. 1314 Cc.).

CUARTO.- Costas.

No se hace expresa condena en las costas causadas en esta alzada, ex arts. 398 y 394 L.E.c., por apreciarse dudas jurídicas en los términos de la anterior fundamentación, y ante la diversidad de soluciones adoptadas en los tribunales, y en esta misma Audiencia Provincial.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fraile Mena en representación de don Constantino y doña Sonsoles, contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 43 de Madrid, bajo el número 525 de 2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid,con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274,que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0113-19' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 21 de enero de 2020

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.