Sentencia CIVIL Nº 413/2020, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 571/2019 de 21 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Primera

ALBACETE

Apelación Civil nº 571/2019

Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Albacete. Proc. Ordinario nº 225/17

APELANTE: CAJAMAR CAJA RURAL S.C.C.

Procuradora: Dª. Ana-Jerónima Gómez Ibáñez

ADHERIDOS: Juan y Eva

Procuradora: Dª. Maria del Carmen Gómez Ibáñez

ADHERIDA: OGISAKA COSTA BLANCA S.L.

Procurador: D. Francisco Abajo Abril

S E N T E N C I A NUM. 413/20

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. JOSE-RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO

En Albacete, a veintiuno de septiembre de dos mil veinte.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario nº 225/17, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Albacete y promovidos por D. Juan y Dª. Eva contra las entidades 'TURIHOTELES VACATIONS CLUB S.L.' y 'CAJAMAR CAJA RURAL S.C.C.', y habiéndose admitido la intervención de 'OGISAKA COSTA BLANCA S.L.' como coadyuvante de la parte demandada; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 21 de noviembre de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de dicho Juzgado, interpuso la codemandada 'CajaMar Caja Rural S.C.C.'. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 18 de junio de 2020.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:Estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de D. Juan y Dña. Eva contra TURIHOTELES VACATIONS CLUB, S.L. y RURALCAJA (actualmente CAJAMAR), Declaro: - La nulidad del contrato de compraventa formalizado por los actores con 'Turihoteles Vacations Club SL'. - La vinculación entre los contratos de compraventa y préstamo, con la consiguiente nulidad o resolución del contrato de préstamo otorgado por Ruralcaja.- Condeno solidariamente a Turihoteles y Ruralcaja, a devolver a la actora, 11.640,14 euros más los intereses legales desde la interpelación judicial.- Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días siguientes a su notificación en este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Albacete, debiendo efectuar, en la cuenta de consignaciones de este Juzgado en BANESTO, el depósito de 50 euros, a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/09, de 3 de Noviembre, que modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.- Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.-'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la entidad 'CajaMar Caja Rural S.C.C.', representada por medio de la Procuradora Dª. Ana-Jerónima Gómez Ibáñez, bajo la dirección del Letrado D. Jesús-Francisco Barrena Benito, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, tanto por los demandantes D. Juan y Dª. Eva, representados por la Procuradora Dª. María del Carmen Gómez Ibáñez y bajo la dirección del Letrado D. Alvaro Caballero García, como por la coadyuvante mercantil 'Ogisaka Costa Blanca S.L.' que venía representada por el Procurador D. Francisco-José Abajo Abril y defendida por el Letrado D. José-Benito Carretero Díez se presentaron en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia sus respectivos escritos oponiéndose al recurso de apelación e impugnando la Sentencia de instancia y, dado traslado a la mercantil apelante de dichas impugnaciones, por su representación procesal se presentaron sendos escritos oponiéndose a las impugnaciones formuladas con las alegaciones contenidas en los mismos, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE-RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO.

Fundamentos

PRIMERO.-Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 21/11/2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Albacete en el procedimiento ordinario 225/2017. Sentencia que estimó parcialmente la demanda formulada por D. Juan y Dª Eva, declaró, la nulidad del contrato de compraventa formalizado por los mencionados actores con Turihoteles Vacations Club SL. Declaró también la vinculación entre dicho contrato y el de préstamo otorgado con Ruralcaja, con la consiguiente nulidad o resolución de dicho contrato de préstamo. Finalmente condenó solidariamente a Turihoteles y Ruralcaja a devolver a los actores la cantidad de 11.640 euros más sus intereses legales desde la interpelación judicial.

Pretende la recurrente que se revoque la sentencia de instancia y que se declare la inexistencia de nulidad del contrato de compraventa y de la del préstamo suscrito con la recurrente. Subsidiariamente pedía que se estimara la prescripción alegada en la instancia con la consiguiente desestimación de la demanda y subsidiariamente a todo lo anterior que se acoja la alegación de retraso desleal, en cualquier caso con la consiguiente desestimación de la demanda, todo ello con imposición de las costas causadas en la instancia a la actora.

Los demandantes se opusieron al recurso interpuesto de contrario solicitando su desestimación e impugnaron la sentencia de instancia para que se elevase la cantidad objeto de condena a los demandados a 13.054,48 euros.

Turihoteles Vacations Club S.L. fue declarada en rebeldía en la instancia y no ha comparecido en el recurso.

Ogisaka Costa Blanca S.L., que fue admitido como interviniente en el proceso al amparo del art. 13 de la LEC, impugnó la sentencia dictada interesando su revocación y la desestimación de la demanda.

Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito se opuso a la impugnación de la sentencia por los actores interesando su desestimación y no realizó manifestación alguna respecto a la de Ogisaka Costa Blanca S.L.

Finalmente, los actores se opusieron a la impugnación de Ogisaka Costa Blanca S.L. interesando su desestimación.

SEGUNDO.-Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito alega en el primer motivo de su recurso la aplicación indebida de la Ley 42/1998 al contrato de compraventa en cuanto este se refería a un régimen preexistente a la mencionada norma.

Denunciaba que la sentencia de instancia no analizaba los argumentos contenidos en el escrito de alegaciones complementarias de fecha 23/4/2018 al que se acompañó la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Fuenlabrada de fecha 22/5/2018.

En concreto negaba que el contrato hubiera omitido alguno de los extremos del art. 9 de la referida Ley 42/1998, pues la única imprecisión existente era la relativa a las cuotas de intercambio a partir del tercer año pues las anteriores eran a cargo de la empresa. Pero en cualquier caso argumentaba que las omisiones de dichos extremos no generaban la nulidad radical del contrato conforme se desprende del art. 6.3 del CC en relación con el art. 10.2 de la Ley 42/1998 porque la sanción que este último precepto prevé para dichas omisiones es la resolución del contrato en el plazo de tres meses o la anulación del mismo conforme a los artículos 1.300 y ss del CC para el supuesto de que la información facilitada no fuera veraz generando un vicio en el consentimiento.

Negaba también que la nulidad radical del contrato pudiera derivar de la infracción del art. 11 de la Ley 42/1998 que prohíbe el pago de anticipos al transmitente antes de expirar el plazo de desistimiento o el de resolución del art. 10, pues la consecuencia los anticipos contrarios a dicha norma era, conforme al referido art. 11, la devolución duplicada de la cantidad anticipada y la opción de resolver el contrato, todo ello en el plazo de tres meses. Habiendo transcurrido en el presente caso los plazos mencionados del art. 10 y del art. 11 de la Ley 42/1998.

Finalmente negaba la recurrente que la nulidad radical pudiera derivar de la vulneración que se imputa del art. 1.7 de la Ley 42/1998 en cuanto nada se dispone en el contrato sobre la extinción del derecho transmitido, pues el régimen de multipropiedad sobre el apartamento NUM000 del complejo residencial DIRECCION000 fue establecido con anterioridad a la Ley 42/1998, habiendo adquirido los actores, conforme al mismo, una cincuenta y dos ava parte indivisa del apartamento descrito con derecho de dominio y uso exclusivo del mismo durante una concreta semana y en consecuencia por tiempo indefinido. Entendía que este régimen de multipropiedad se regía por la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 42/1998, cuyos apartados 2 y 3 permiten, en estos casos, la trasmisión de los derechos de aprovechamiento conforme al régimen preexistente, en este caso la transmisión de la propiedad indefinida de una cuota parte indivisa de un bien inmueble con derecho a su uso exclusivo en la semana indicada, siendo la trasmisión de la propiedad, lógicamente de carácter indefinido. En este sentido se indicaba que en la escritura de adaptación se manifestaba que los derechos que se iban a transmitir en el futuro tendrían la naturaleza de ese mismo régimen preexistente, haciendo además declaración de continuidad por tiempo indefinido.

Para responder a lo que se alega en el recurso es preciso hacer dos precisiones, la primera que la sentencia declara la nulidad de pleno derecho del contrato de compraventa formalizado por los actores con Turihoteles Vacations Club S.L. porque configura con una duración indefinida la trasmisión del derecho de aprovechamiento por turnos del apartamento, en contra de lo dispuesto por el art. 3 de la Ley 42/1998 que establece que la duración máxima del régimen de aprovechamiento por turnos será de 50 años. De esta manera la sentencia declara la nulidad absoluta del contrato por entender que se ha infringido el art. 1.7 de la mencionada ley que establece que; 'El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos.'. La sentencia no se pronuncia sobre el resto de alegaciones con las que los actores persiguen la nulidad de manera que se presenta como necesario examinar en primer lugar el motivo del recurso referido a la infracción del art. 1.7 de la Ley 42/1998 en relación con el art. 3 de la mencionada ley y solamente si no se estimara el recurso en este particular habría que examinar el resto de las alegaciones del recurrente.

En segundo lugar, pero no por ello menos importante, hemos de advertir que Cajamar en su contestación se opuso a la demanda exclusivamente porque no existía vinculación entre el contrato de aprovechamiento turístico por turnos y el contrato de préstamo suscrito. Nada de lo que alega en el recurso fue alegado en la contestación. Sobre los hechos uno a sexto de la demanda en los que, entre otras cosas, se hacía referencia al contrato de compraventa, manifestó Cajamar en su contestación desconocerlos.

Así lo reconoce implícitamente la recurrente cuando al iniciar su recurso se remite a las alegaciones complementarias realizadas mediante escrito presentado con fecha 23/04/2018, aportando Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de Fuenlabrada e imputando a la sentencia no analizar nada de lo alegado en dicho escrito, para a continuación reiterar los argumentos que mencionó por primera vez en aquel escrito que denominaba de alegaciones complementarias.

Efectivamente, la sentencia de instancia no analizó nada de lo argumentado en el escrito de fecha 23/4/2018, porque, a nuestro juicio, la Sra Juez de instancia, no las consideró parte de lo debatido, no consideró que constituyesen el objeto del pleito, como ocurre con las alegaciones complementarias propiamente dichas, porque las alegaciones que el demandado introdujo en el escrito de 23/4/2018 se realizaron extemporáneamente.

El art. 426 de la LEC se refiere a las alegaciones complementarias, señalando en su apartado primero que: 'En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de estas expuestos en sus escritos podrán efectuar alegaciones complementarias en relación a lo expuesto de contrario.'. Precepto del que se desprende que las alegaciones realizadas en el escrito de 23/4/2018 no pueden admitirse como complementarias pues fueron realizadas, no en la audiencia previa, sino después de celebrado el juicio, porque la demandada tuvo ocasión de alegar sobre lo expuesto de contrario en la contestación a la demanda y no lo hizo y además porque alteran totalmente los términos del debate introduciendo nuevos motivos de oposición a la demanda, distintos de los contenidos en la contestación. La admisión de estas alegaciones extemporáneas infringiría además frontalmente la prohibición del art. 412 LEC.

También regula el mencionado precepto en su apartado 4 la aportación de hechos nuevos. Establece que: 'Si después de la demanda o de la contestación ocurriere algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pelito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de estas características, podrán alearlo en la audiencia. Serán de aplicación a la alegación de hecho nuevo o de nueva noticia lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 286.'

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada el día 16/2/2018 no es un hecho, aunque la parte demandada justificase su presentación afirmando que se trataba de un hecho nuevo. En cualquier caso la referida sentencia no puede producir efecto alguno en el presente procedimiento pues su objeto era un contrato ajeno a los actores, no coincidiendo en consecuencia tampoco las partes de ambos procesos. Además la doctrina contenida en la misma es contraria a una constante y general jurisprudencia.

En definitiva las alegaciones contenidas en el escrito de 23/4/2018 y la sentencia que lo acompañaba son inadmisibles como alegaciones complementarias y como hecho nuevo.

Es cierto que el Juzgado de Instancia dictó Diligencia de Ordenación con fecha 22/5/2018 admitiendo el referido escrito junto con la documentación acompañada al mismo acordando su unión a los autos y teniendo por efectuadas las manifestaciones contenidas en el mismo '...a los efectos procesales oportunos'.

Expresión de la que no se sigue que fueran admitidos como alegaciones complementarias o como incorporación al procedimiento de un hecho nuevo, pues la Diligencia no dice eso, porque si como tales los hubiera admitido hubiera debido dar traslado a la contra parte, como impone la lógica y exige expresamente en art. 286.2 de la LEC, porque no podemos presumir que el Juzgado haya actuado en contra de las normas procesales y porque lo contrario sí puede deducirse de que la Sra. Juez de Instancia no tomara en absoluto en consideración estas supuestas alegaciones complementarias y este supuesto hecho nuevo como el propio recurrente reconoce en su escrito de recurso cuando indica que la sentencia recurrida no analiza nada de los contenido en el escrito de 23/4/2018.

Estas alegaciones pudo y debió hacerlas la parte demanda en su contestación a la demanda y no habiéndolo hecho precluyó para ella la posibilidad de introducirlas en el procedimiento. La presentación del escrito de fecha 23/4/2018 y la sentencia que lo acompaña son una actuación fraudulenta de la parte para eludir las normas sobre la preclusión (136 de la LEC) y para habilitar la intervención de Ogisaka Costa Blanca S.L. que sin la previa presentación de las alegaciones complementarias hubiera quedado sin contenido posible ( art. 13.3 de la LEC).

Todo lo dicho determina sin más la desestimación de este primer motivo del recurso, pues la parte recurrente no puede hacer valer en esta segunda instancia alegaciones y defensas que no utilizó oportunamente en la instancia, pudiéndolas haber utilizado, dado el carácter eminentemente revisorio que tiene este recurso de apelación.

No obstante lo dicho y a mayor abundamiento este primer motivo del recurso de Cajamar no podría prosperar en ningún caso pues la transmisión del derecho de aprovechamiento por turnos de un apartamento turístico tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998 de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias, ha de ser conforme a lo establecido en dicha norma, también en cuanto a la duración máxima prevista en la mima, sin perjuicio de respetar el régimen establecido con anterioridad a su entrada en vigor y las transmisiones que se hayan realizado conforme a él antes de la referida entrada en vigor, lo que ocurrió el 5/1/1999.

Así pues la interpretación que hace la parte recurrente de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 42/1998, siguiendo el criterio de la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de Fuenlabrada, que acompaña, es contraria a la jurisprudencia establecida al respecto. En concreto a la STS Sala 1ª Pleno 774/2015 de 15 de enero que estableció al respecto: 'I.- La Ley 42/1998, de 15 de diciembre, reguló las fórmulas distintas por las que se podía transmitir el derecho a utilizar un alojamiento durante un periodo de tiempo cada año, las cuales se venían denominando con el término multipropiedad, por más que, como decía en la exposición de motivos, significaban una división temporal del derecho al uso de un bien inmueble.

Intentó el legislador, además de transponer la Directiva 94/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994 - relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido -, dotar a la institución de una regulación completa, para lo que consideró capital decidir si debían admitirse cualquiera de las fórmulas creadas por la autonomía de la voluntad o si sólo era admisible la modalidad regulada por la Ley, dejando al margen de ésta todas las demás. Y optó por una vía intermedia, mediante la imposición de una detallada regulación del derecho real sobre cosa ajena y la admisión de la variante del arrendamiento por temporada, de modo que, fuera de esta alternativa, el legislador consideró cometido un fraude de ley y, además, que el negocio jurídico fraudulento era merecedor de la sanción de nulidad - artículo 1, apartado 7 -.

En la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -' [...] a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción '-.

Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados ' regímenes preexistentes ', imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años - apartado 1 -.

Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - ' [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] ' - , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la ' [...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto ' .

Esta última alternativa, inspirada en el deseo de respetar los derechos ya adquiridos, es la que eligió Anfi Sales, SL, por cuanto declaró, de modo expreso en la escritura de adaptación, que su preexistente régimen seguiría teniendo una duración indefinida.

Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso - '[s] in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]' - y según el cual toda titular - y, por tanto, también la ahora recurrente - que deseara, tras la escritura de adaptación, ' comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno ', debería constituir ' el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley ', entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1.

No lo hizo así la recurrente, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación.'

Dicha sentencia confirmó la sentencia de la Audiencia Provincial que declaró la nulidad de pleno derecho del contrato conforme a lo dispuesto en el art. 7.1 de la Ley 42/1998, por infringir las disposiciones sobre la duración del régimen establecido en el artículo 3, apartado 1, de la misma Ley.

En el mismo sentido las SS TS 96/2016 de 19 de febrero, 196/2016 de 29 de marzo, 630/2016 de 25 de octubre, 284/2018 de 18 de mayo entre otras muchas.

La consecuencia de configurar la duración del contrato por la que se trasmite el aprovechamiento por turnos como indefinida es su nulidad radical conforme al art. 7.1 de la Ley 42/1998, así se desprende de las sentencias citadas y de muchas otras como 516/2017 de 22 de septiembre, 549/2017 de 11 octubre, 549/2017 de 11 de octubre, 679/2017 de 15 de diciembre y 284/2018 de 18 de mayo, etc.

Jurisprudencia que, en contra de la argumentado por el recurrente, se refiere tanto a la trasmisión de un derecho personal, de una membresía, como a la trasmisión de un derecho real, como es el caso que nos ocupa a la transmisión de una cuota parte indivisa de propiedad del apartamento nº NUM000 con derecho al disfrute exclusivo del mismo en una determinada semana del año. Así resulta, por ejemplo, de la STS 630/2016 de 25 octubre, antes mencionada, que examina un supuesto en la que lo que se trasmitía era cuota indivisa de propiedad, un derecho de por vida y susceptible de ser dejado en herencia, como se explicaba en la hoja informativa entregada a los adquirentes. También resulta del Auto TS de 30/5/2018, dictado en el rec. 4202/2017 invocado por la parte demandante en sus conclusiones.

TERCERO.-En el segundo motivo del recurso de Cajamar se denuncia la no aplicación de la prescripción y caducidad de la acción de resolución del art. 10 de la Ley 42/1998 y de la acción de anulabilidad del art. 1.300 del CC. Motivo que ha de ser desestimado pues la sentencia no estimó ninguna de estas acciones, sino que declaró la nulidad de pleno derecho del contrato de compraventa formalizado por los actores con' Turihoteles Vacations Club SL'. Acción derivada del art. 1.7 en relación con el art. 3 de la Ley 42/1998. Nulidad absoluta no sujeta a plazo alguno ya sea de prescripción o de caducidad.

CUARTO.-En el tercero y último de los motivos del recurso de apelación de Cajamar se denuncia la inaplicación de la doctrina del retraso desleal en el ejercicio del derecho pues según la recurrente no puede pretenderse que trece años después de otorgar el préstamo y sin noticia alguna que pudiera hacer sospechar a la recurrente que el actor iba a pedir la nulidad dado el gran lapso de tiempo y que tal nulidad pudiera por vinculación trasladarse a la nulidad del préstamo, es que se le devuelva ahora el importe del préstamo.

Alegación que debe ser desestimada pues también en este caso la recurrente introduce en su escrito de recurso una cuestión nueva, que no planteó en la instancia, pudiendo haberlo hecho, razón por la que no pude ahora introducirlo alterando los términos del debate resuelto por la sentencia de instancia.

No obstante lo dicho y a mayor abundamiento, la alegación de retraso desleal no podría estimarse, ni en el caso de que no fuera una cuestión de novedosa introducción en esta segunda instancia, pues el simple paso del tiempo desde la suscripción de los contratos no es suficiente para aplicarla, si así fuera se confundiría con la prescripción de las acciones. Como explica la propia recurrente es además necesario que la parte genere en el deudor una confianza razonable de que no se reclamará.

En este sentido la STS 260/2018 de 26 de abril recordaba que: '...el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( art. 7.1 CC ). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto.'

La STS 872/2011 de 12 de diciembre delimitando esta figura de otras análogas decía: 'Esta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita. La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería como ha ocurrido en este caso. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado.'

También las SSTS 301/2016 de 5 de mayo y 530/2016 de 13 de septiembre recuerdan que: 'La doctrina de esta Sala sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia (sentencia 1/2009, de 8 de enero y las que en ellas se citan). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias núm. 552/2998, de 17 de junio , 119/2013, de 12 de marzo , y 649/2014, de 13 de enero de 2015 )'.

Sin embargo en el presente caso no se menciona conducta alguna de los actores que pudiera haber generado en la recurrente la confianza de que no se reclamaría la nulidad del contrato de compraventa y la vinculada del contrato de préstamo. Sin que tal conducta pueda identificarse, simplemente, con el transcurso de 13 años desde que se suscribieron los contratos.

QUINTO.-El recurso de apelación interpuesto por Ogisaka Costa Blanca S.L. cuya intervención fue admitida al amparo del art. 13 de la LEC por auto de fecha 19/11/2018, merece la misma respuesta que la que hemos dado al recurso de Cajamar. Ninguno de los motivos de su recurso corresponden a pretensiones ejercitadas oportunamente por la demandada comparecida en su contestación, sin que la interviniente llegara a formular ninguna en la primera instancia, habiendo sido admitida su intervención en el procedimiento dos días antes de dictarse la sentencia de instancia, sin tiempo material de ejercitar pretensión alguna y transcurridos todos los actos de alegación de las partes.

Los motivos articulados en el recurso por Ogisaka Costa Blanca S.L. coinciden con los motivos primero y tercero del recurso de Cajamar, que constituyen cuestiones nuevas, no planteadas oportunamente en la instancia y por lo tanto inadmisibles en apelación tal y como explicamos en los motivos anteriores, fundamentos que son de plena aplicación a la interviniente pues las alegaciones que se contienen en el recurso no fueron realizadas en la instancia por Ogisaka Costa Blanca S.L., ni tampoco fueron formuladas por Cajamar.

En cualquier caso las pretensiones ejercitadas en las alegaciones primera y segunda del recurso no pueden estimarse toda vez que aunque el régimen de aprovechamientos por turnos se constituyese en el año 1992 como una multipropiedad, lo cierto es que el derecho de los actores les fue transmitido el 17/8/2004, fecha de suscripción del contrato, con posterioridad a la vigencia de la ley 42/1998, por lo que debió transmitirse como un derecho limitado temporalmente, con una duración máxima de 30 años conforme al art. 3 de la referida Ley, siendo contraria a la jurisprudencia existente la interpretación que hace la recurrente de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 42/1998 conforme se ha expuesto en el fundamento jurídico segundo.

También ha de desestimarse la alegación tercera del recurso de la interviniente que reclama la aplicación de la jurisprudencia sobre el retraso desleal (teoría de Verwirkung) en relación con el ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa. A estos efectos damos por reproducido lo que explicamos en el cuarto de los fundamentos jurídicos de esta resolución.

SEXTO.-Finalmente hemos de examinar la impugnación de la sentencia por parte de los demandantes que discuten la cuantía objeto de condena, no discuten el porcentaje de reducción que aplica la sentencia de instancia como consecuencia del tiempo que los actores tuvieron a su disposición el inmueble sobre un total de cincuenta años que se configura como el límite legal máximo. El recurso muestra su disconformidad en cuanto a la cantidad satisfecha por los actores que no se reduce a la cantidad de 15.315,98 euros, precio de la compraventa, sino que, según mantienen, es la fijada en la demanda de 17.176,98 euros en la que se comprende además del precio del contrato la comisión de apertura por importe de 153,16 euros, las cuotas de amortización del préstamo que abonaron hasta el 26/7/2006 (5.129,92 euros, es decir 23 cuotas a razón de 223,34 euros), así como el importe amortizado anticipadamente de 11.893,88 euros. De esta manera mantienen los impugnantes que la cantidad que les debe ser restituida es la de 13.054,48 euros, por los 38 años no disfrutados de los 50 que constituían la duración del contrato.

En este caso el recurso debe ser estimado, pues en contra de lo que alega Cajamar no se trata de una cuestión nueva, ya que en la demanda la actora interesó, en el punto tercero del suplico la condena de los demandados a la cantidad de 17.176,96 euros y después, en la audiencia previa adicionó a este punto tercero para el supuesto de que se descontase el tiempo de disfrute que la condena a los demandados fuera de 13.054,28 euros, exactamente la cantidad que ahora reclama en el recurso.

La acreditación de la cuantía total abonada resulta del contrato de préstamo en el que no solo consta cual fue el importe del préstamo: 15.315,98 euros, coincidente con el precio de venta consignado en el contrato, sino también resulta de dicha póliza que el capital se devolvería en 84 cuotas mensuales de 223,04 euros lo que supone un total amortizado de 18.753,36 euros, además de dicha póliza resulta también que la operación de préstamo llevaba una comisión de apertura del 1% del capital lo que supone otros 153,15 euros. La cantidad reclamada está por debajo de la suma de los anteriores conceptos, debiendo tenerse por acreditada con la documentación indicada, aunque no se pruebe que el plan de amortización no se cumplió íntegramente por haber amortizado anticipadamente los actores el principal del préstamo el 26/7/2006.

El art. 1.7 de la Ley 42/1998 establece como consecuencia de la nulidad de pleno derecho del contrato de transmisión al margen de la ley del derecho a la utilización de un inmueble durante un periodo determinado al año la devolución al adquirente cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, estableciendo que además deben ser indemnizados por los daños y perjuicios sufridos. No se limita al importe del precio de compra el derecho de los adquirentes cuyo contrato es nulo de pleno derecho. Entre los varios conceptos que tienen derecho a reclamar los adquirentes según el mencionado artículo 7.1 pueden incluirse también los intereses y comisiones abonadas como consecuencia del préstamo vinculado concertado para la financiación de dicha transmisión, evidentemente de manera proporcional al tiempo no disfrutado del derecho transmitido, lo que en el presente caso no se discute.

En este sentido se pronuncia la jurisprudencia que tan solo excluye de la devolución los gastos de gestión y/o mantenimiento dado que los demandantes tuvieron a su disposición los referidos inmuebles para usarlos en este sentido entre otras muchas la STS 518/2019 de 4 Oct. 2019.

SEPTIMO.-La desestimación de los recursos de Cajamar y Ogiska Costa Blanca S.L. determina que deban abonar las costas procesales causadas como consecuencia de sus respectivos recursos conforme con el art. 398.1 de la LEC.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que desestimamoslos recursos de apelación interpuestos por 'Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito' y 'Ogisaka Costa Blanca S.L.' contra la sentencia dictada el día 21/11/2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Albacete en el procedimiento ordinario 225/2017, condenando a los referidos recurrentes al pago de las costas procesales causadas por sus recursos.

Que estimandoel recurso de apelación interpuesto por D. Juan y Dª. Eva contra la referida sentencia, REVOCAMOSla misma en el particular de la cantidad objeto de condena a las demandadas que será la de 13.054,48 euros, manteniendo el resto de sus pronunciamientos. Todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al abono de las costas procesales causadas por el recurso de los actores.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.