Sentencia CIVIL Nº 413/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 700/2018 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00413/2020
Modelo: S40050
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
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Teléfono: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MFS
N.I.G. 13013 41 1 2017 0000337
ROLLO DE APELACION CIVIL: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000700 /2018 -C
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALMAGRO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000404 /2017
Recurrente: Belinda
Procurador: LETICIA CASTILLO RODRIGUEZ
Abogado: RAMON RUIZ PRIETO
Recurrido: BANKIA
Procurador: LAURA MUELA GIJON
Abogado: MONICA REDORTA VALENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CIUDAD REAL
SECCIÓN SEGUNDA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
ALMAGRO
ROLLO DE APELACIÓN Nº700/18
JUICIO ORDINARIO Nº404/17
SENTENCIA Nº 413/2020

PRESIDENTA:
ILMA. SRA.
Dª Carmen Pilar Catalán Martín de Bernardo
MAGISTRADOS:
ILMOS. SRES.
D. Ignacio Escribano Cobo.
D. Fulgencio V. Velázquez de Castro Puerta.
D. José Mª Tapia Chinchón.
Dª Almudena Buzón Cervantes.
En la ciudad de Ciudad Real a ocho de junio de dos mil veinte.
Visto, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario Nº700/18 seguido en el
Juzgado de referencia.
Interpone el recurso la procuradora Dª Leticia Castillo Rodríguez en nombre y representación de Dª Belinda .

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 18/09/2018 en el juicio antes dicho cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que con estimación de la excepción de caducidad de la acción principal de anulabilidad, y con desestimación de los pedimentos de la acción subsidiaria de nulidad de pleno derecho, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta porla Procuradora de los Tribunales Dª la Procuradora de los Tribunales Dª Leticia Castillo Rodríguez, en nombre y representación de Dª Belinda , contra Bankia S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Laura Muela Gijón.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO: Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

La votación y fallo ha tenido lugar el día ocho de junio de dos mil veinte, quedando visto para sentencia.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Almudena Buzón Cervantes quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Recurre la demandante en apelación la sentencia que en la primera instancia desestima íntegramente sus pretensiones considerando que el Juez a quo no ha enfocado correctamente el fundamento de su reclamación pues lo ejercitado en la demanda es, en primer lugar, una acción de nulidad radical por falta de consentimiento que no podía prestar Dª Belinda quien en ningún momento conoció el alcance financiero de las operaciones llevadas a cabo; y, además, no ha tenido en cuenta que subsidiariamente se ha solicitado la nulidad por tres motivos: por publicidad engañosa, por abuso de confianza y por vulneración de la normativa protectora de los consumidores.

Se opone 'Bankia SA' a dicho recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.



SEGUNDO: Por lo que al primer motivo de recurso se refiere, no podemos compartir que el Juez a quo en su sentencia, impecablemente razonada, haya incurrido en error alguno al centrar los términos del debate ó al identificar las acciones ejercitadas.

Vaya por delante que la propia recurrente en el suplico de su demanda parece confundir los términos al solicitar con carácter principal la nulidad por inexistencia/error y vicio del consentimiento, sabiendo, pues lo defiende en su recurso, que no es lo mismo la ausencia de consentimiento, que como alega determinaría la nulidad absoluta, que el consentimiento viciado por error lo que nos situaría ante una acción de anulabilidad, que en nuestro caso estaría caducada pues viene siendo criterio de esta Audiencia fijar como dies a quo para el cómputo de los cuatro años precisos para considerar caducada la acción que nos ocupa aquél en que el demandante tuvo conocimiento de las características del producto contratado y, en su caso, el día en que se produjo el canje de las acciones por participaciones lo que en nuestro caso de produjo el 21/05/2013, por lo que a la interposición de la demanda el 12/06/2017 la acción habría caducado.

Pero, aun admitiendo que lo ejercitado ha sido una acción de nulidad radical por falta de consentimiento, la demanda estaría abocada al fracaso.

La nulidad radical que pretende la parte exige la ausencia de consentimiento, es decir, la total falta de voluntad para su concertación, de modo que, si hubo voluntad de contratar, pero el consentimiento estuvo viciado por alguna causa (error, dolo o intimidación), la acción correspondiente hubiera sido la de anulación del contrato.

Ninguna prueba se ha practicado de la que se infiere la ausencia de voluntad para contratar. La demandante no está privada de capacidad para prestar consentimiento válido, de hecho, comparece por sí misma en este procedimiento, siendo cuestión diferente que no supiera con certeza el contenido y alcance de lo contratado habiendo debido la demandada en este caso, al ser la demandante analfabeta, extremar sus deberes de información para evitar la formación de un consentimiento viciado.

La Sentencia de 6 de febrero de 2020 del Tribunal Suprema se remite a su anterior sentencia núm. 654/2015, de 19 noviembre para referirse a la nulidad radical por falta de consentimiento, y reitera lo siguiente: 'La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto'.

El Alto Tribunal rechaza que pueda haber nulidad radical en los casos de vicio del consentimiento, y así lo expresa en la Sentencia de 9 de octubre de 2010 al señalar que 'Es necesario descartar la viabilidad de una acción de nulidad de pleno derecho por violación del deber de información impuesto por la normativa Muflid ( SSTS 716/2014, de 15 de diciembre; 380/2016, de 3 de junio; 106/2017, de 17 de febrero; 349/2017, de 1 de junio; 364/2017, de 8 de junio Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 08-06-2017 (rec.

392/2014) , entre otras), así como la inexistencia del consentimiento contractual ( art. 1261 del CC), puesto que la actora suscribió voluntariamente los contratos litigiosos, otra cosa distinta es que lo hiciera con la voluntad viciada, concretamente por la concurrencia de error en la formación del consentimiento contractual ( art. 1266 CC).



TERCERO: Subsidiariamente pretenden los recurrentes que los contratos se ha de considerar radicalmente nulos porque en su celebración se incurrió en abuso de confianza, como se presentó una publicidad engañosa y se infringió la normativa protectora de los consumidores.

Tampoco estos argumentos pueden tener amparo.

Respecto del marco normativo en el que nos desenvolvemos conviene recordar que en España la emisión de participaciones preferentes no estaba contemplada si bien sí que lo estaba a partir de 10-1998 y en virtud de un Acuerdo de la CNMV su negociación en AIEF. Posteriormente la Ley 19/2003 de 4 de julio introdujo una nueva Disposición Adicional 2ª a la Ley 13/1985 de 25 de mayo, por lo que se regularon con mayor precisión los requisitos de las participaciones preferentes y el punto de inflexión lo tendríamos en el real Decreto Ley 24/2012 de 31 de agosto de reestructuración y resolución de entidades de crédito con la obligación de asumir pérdidas por los titulares de participaciones preferentes en las entidades intervenidas a la vez que impone requisitos adicionales en la comercialización de participaciones preferentes entre sus clientes, y como dice su exposición de motivos, se 'prevén medidas de protección del inversor, de manera que la Ley da respuesta decididas en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años '.

Por lo tanto cabe reseñar como características propias de las participaciones preferentes: la perpetuidad, la amortización anticipada a voluntad del emisor así como un estatus por detrás de la deuda subordinada en la prelación de créditos, y la remuneración que proporcionan al suscribiente que participa igualmente de una aparente doble naturaleza pues por un lado se parece la renta fija al proporcionar una renta predeterminada y por otro lado también se parece a la renta variable por cuanto que tal retribución se condiciona a la obtención de un determinado nivel de beneficios distribuibles por la entidad emisora (siendo que en la mayoría de las emisiones en España, como es la que ahora nos ocupa, la remuneración se realizaba en dos tramos, en el primero de ellos generalmente con tipo de interés fijo durante un cierto plazo temporal y a continuación el tipo de interés era variable referenciado a diversos índices, en nuestro caso el Euribor), todo lo cual las hace configurarse como 'híbridos financieros' según se indica en la doctrina.

El propio Banco de España lo define como ' Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco primeros años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito el Banco de España) '.

De manera que respecto de todas ellas cabe señalar que no estamos ante unas cláusulas predispuestas e incorporadas a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes contratantes y que la otra es un consumidor, por lo que tendrían la consideración de cláusulas no negociadas individualmente (cláusulas abusivas) sino que nos encontramos ante unas cláusulas que emanan de la propia normativa configuradora del producto financiero, y que constituyen características propias del producto ' participación preferente ' y como tales aparecen en el propio tríptico informativo que se acompañaba a los contratos aprobado por la CNMV.

Es decir, la emisión en sí misma no plantea inconveniente desde el punto de vista jurídico pese a lo complejo que pueda llegar a ser o el elevado riesgo que para el cliente pueda implicar.

El problema no es, por lo tanto, el carácter complejo de las participaciones preferentes, que pese a su complejidad responden al marco legal, sino en la forma en que, por parte de las entidades de crédito, y en este caso es Bankia, se llevó a cabo su comercialización entre los clientes minoristas generalmente de la propia entidad, unido a los efectos que la crisis económica que azotó el sector y que hizo surgir frente al cliente algunas de las características propias del producto.

Por otro lado, la mera infracción del deber de información no determina la nulidad radical de las órdenes de adquisición, sin perjuicio de que la falta de información pueda provocar un error como vicio de consentimiento, acción esta que no se ejercita en este procedimiento. Así lo señala la Sentencia del TS de 30 de junio de 2015 (ECLI:ES: TS:2015/3002), que reitera la doctrina sentada en la Sentencia de 15 de diciembre de 2014: ' La siguiente cuestión que hay que resolver es la relativa a cuáles deben ser las consecuencias de esta infracción. La sentencia de esta Sala núm. 716/2014, de 15 diciembre, ha afirmado que la ya citada STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-604/11 , caso Genil 48 S.L., en su apartado 57, declaró que «si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias» y que, en consecuencia, «a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail ( C-591/10 ), apartado 27]».

Decíamos en nuestra sentencia que, de acuerdo con esta doctrina del TJUE, la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos llevaba a analizar si, de conformidad con nuestro Derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento de los deberes de información impuestos por el art. 79.bis Ley del Mercado de Valores al amparo del art. 6.3 del Código Civil. Tomábamos en consideración que la norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero, sino otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007, al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79. bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' ( art. 99.2.z bis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas ( art.

97 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores).

Con lo anterior no negábamos que la infracción de estos deberes legales de información pudiera tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 20-01-2014 (rec. 879/2012) , pero considerábamos que la mera infracción de estos deberes de información no conllevaba por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato'.

No es posible considerar nulo de pleno el derecho por infracción del deber de información exigido en la normativa protectora de los consumidores, como no se puede declarar nulo por haberse formado el consentimiento sobre la base de una publicidad engañosa ó con aprovechándose de la falta de formación de la demandante porque, como venimos razonando, lo que debería haber probado la recurrente es la ausencia de consentimiento por ser irrelevante, vistas las acciones ejercitadas, que su consentimiento estuviera viciado por la escasa información recibida y aún cuando la conducta de la demandada pudiera ser cuestionada a la luz de las reglas de las buenas prácticas bancarias.



CUARTO: Desestimándose el recurso procede imponer a la recurrente las costas de su recurso ( Art. 398.1 LEC).

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Leticia Castillo Rodríguez en nombre y representación de Dª Belinda contra la sentencia dictada el 18/09/2018 por el Juzgado de Primera Instancia Nº3 Almagro la cual ha ser íntegramente confirmada; condenando a la recurrente al pago de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal recurso de casación del Art. 477.2.3º LEC y/ó extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente al de su notificación.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.