Sentencia CIVIL Nº 413/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 309/2019 de 08 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

ROLLO DE APELACIÓN Nº 309/2019.

Procedimiento de origen: incidente concursal nº 267/2018. Concurso nº 306/2016 GRUPO INMOBILIARIO ALVICORP, S.L.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Parte recurrente: INVERSIONES REGGIM, S.A.

Procurador: D. Daniel Bufalá Balmaseda

Letrado: D. Antonio Jesús Uceda Sosa

Parte recurrida: GRUPO INMOBILIARIO ALVICORP, S.L. en Concurso

Procurador: D. Carlos Alberto de Grado Viejo

Letrado: D. Lorenzo Gutiérrez Puértolas

Parte recurrida: Administración concursal

SENTENCIA Nº 413/2020

En Madrid, a ocho de septiembre de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. José Manuel de Vicente Bobadilla, los presentes autos de incidente concursal sustanciado con el núm. 267/2018 en el concurso núm. 306/2016 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Seis de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandada la Sentencia que dictó el Juzgado el día veintiséis de febrero de dos mil diecinueve.

Ha comparecido en esta alzada INVERSIONES REGGIM, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Daniel Bufalá Balmaseda y asistida del Letrado D. Antonio Jesús Uceda Sosa, así como la concursada, GRUPO INMOBILIARIO ALVICORP, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Alberto de Grado Viejo y asistida del Letrado D. Lorenzo Gutiérrez Puértolas; comparece también la Administración concursal.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada a instancia de la Administración Concursal de la mercantil GRUPO INMOBILIARIO ALVICORP, S.L., representada por el Procurador Sr. De Grado Viejo y asistida del Letrado D. Lorenzo Manuel Gutiérrez Puértolas; y contra la mercantil INVERSIONES REGGIM, S.L., representada por el Procurador Sr. Bufalá Balmaseda y asistida del Letrado D. Antonio Jesús Uceda Sosa; debo:

1. Declarar la ineficacia de los pagos realizados por importe de 882.949 €, declarándose en consecuencia la rescisión de tales actos considerados individualmente, condenando a la demandada a la reintegración de dicho importe a la masa activa de la concursada, debiendo incrementarse dicha cantidad en el interés legal desde la interpelación judicial hasta la presente Resolución; y en los intereses ejecutorios del art. 576 L.E.Civil desde la presente hasta su completo pago.

2. Declarar que no existe ninguna contraprestación que restituir con cargo a la masa como consecuencia de las rescisiones interesadas a favor de la demandada.

3. Desestimar las demás pretensiones formuladas, absolviendo de las mismas a las demandadas; sin hacer imposición de las costas.'

SEGUNDO.Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte codemandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentaron los escritos de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día dieciséis de julio de dos mil veinte.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO.La Administración concursal de GRUPO INMOBILIARIO ALVICORP, S.L. interpuso demanda de incidente concursal contra INVERSIONES REGGIM, S.A. en ejercicio de acción rescisoria concursal solicitando que se dicte sentencia por la que:

- Se declare la ineficacia de los pagos realizados por importe de 882.949 euros, declarándose en consecuencia la rescisión de tales actos considerados individualmente y que se proceda a la reintegración de los mismos en la masa activa de GRUPO INMOBILIARIO ALVICORP.

- Se excluya cualquier crédito de INVERSIONES REGGIM frente a la concursada que traiga causa del contrato de prestación de servicios suscrito el 30 de mayo de 2004 y en especial de la indemnización por resolución.

- Se declare que no existe ninguna prestación que restituir por parte de la masa como consecuencia de las rescisiones interesadas.

- Subsidiariamente, se declare la mala fe de INVERSIONES REGGIM y consecuentemente de sus administradores sociales, declarándose, en consecuencia, la subordinación del crédito que pudiera resultar a favor de los mismos como consecuencia de la rescisión.

- Con condena en costas a los demandados en caso de que no se allanaren a la presente demanda.

Señala la demanda que INVERSIONES REGGIM, S.A. (antes denominada ALVI CORP, S.A.) es una sociedad administrada solidariamente por D. Jose Carlos y D. Jose Ramón, que la controlan a través de las sociedades CORISCO INVERSIONES, S.L. y CETERIS PARIBUS, S.L., socias al cincuenta por ciento de INVERSIONES REGGIM.

En fecha 31 de mayo de 2004 se suscribió un pacto de accionistas de GRUPO INMOBILIARIO ALVICORP, S.L. Esta nueva sociedad asumiría el personal y el inmovilizado de INVERSIONES REGGIM.

Se incorporó al pacto de accionistas un contrato de arrendamiento de servicios de la misma fecha suscrito entre GRUPO INMOBILIARIO ALVICORP e INVERSIONES REGGIM.

Desde la constitución de GRUPO INMOBILIARIO ALVICORP, S.L. mediante escritura de fecha 28 de abril de 2004 hasta el 30 de mayo de 2004 ocuparon el cargo de administradores solidarios D. Jose Carlos y D. Jose Ramón.

En Junta de socios celebrada en esa fecha se modificó el órgano de administración, que pasaría a ser sustituido por un consejo de administración del que los citados eran consejeros delegados solidarios.

La Junta General de socios de GRUPO INMOBILIARIO ALVICORP acordó en fecha 12 de marzo de 2012 la modificación del órgano de administración que quedaría integrado de nuevo por dos administradores solidarios, siendo nombrados al efecto D. Jose Carlos y D. Jose Ramón.

En esa fecha se novó el pacto de accionistas, manteniéndose en lo sustancial.

En fecha 24 de noviembre de 2015 fueron cesados mediante acuerdo de la Junta General de socios.

El contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre GRUPO INMOBILIARIO ALVICORP, S.L. e INVERSIONES REGGIM tenía por objeto lo siguiente:

1. Presentación al GRUPO de oportunidades de inversión en compañías españolas o extranjeras, o en cualquier tipo de activos o bienes, muebles o inmuebles y, en su caso, desinversión.

Especialmente asesorar respecto de la adquisición, suscripción y enajenación de todo tipo de valores de renta variable cotizados en mercados bursátiles.

2. Diseñar, coordinar, controlar y ejecutar las inversiones aprobadas por el Consejo de Administración del GRUPO.

3. Recomendar la gestión de tesorería en entidades de crédito y financiación, mercados interbancarios, activos o instrumentos financieros, y/o valores de renta fija.

4. Controlar la llevanza de la contabilidad del GRUPO y de sus sociedades filiales, el control de sus pagos y cobros, la preparación de sus balances y estados financieros, así como previsiones de pagos y cobros, y realización de presupuestos.

5. Prestar cualquier tipo de asesoramiento financiero que le fuera requerido por el GRUPO dentro de su actividad ordinaria en el desarrollo de su objeto social.

6. Representación del GRUPO en aquellas relaciones con terceros que se deriven de su actividad ordinaria y, en particular, asumir la representación de sus intereses en Compañías participadas, en su caso, mediante acceso al respectivo Consejo de administración.

7. Diseño de los Planes de negocios de cada una de las Compañías participadas por el GRUPO.

8. Implementación, control y seguimiento de los mismos.

La retribución establecida fue de 600.000 euros anuales como parte fija y un 5% de los resultados consolidados del ejercicio en caso de concurrir ciertos requisitos.

Tras el cese como administradores de GRUPO INMOBILIARIO ALVICORP de D. Jose Carlos y D. Jose Ramón, INVERSIONES REGGIM comunicó en fecha 12 de enero de 2016 la resolución del contrato de arrendamiento de servicios.

La demanda se refiere a los pagos efectuados en virtud de dicho contrato en los dos años anteriores a la declaración de concurso, que ascienden a un total de 927.949 euros.

La cifra de negocios de la concursada en los ejercicios 2014 (960.000 euros) y 2015 (-) resultaba insuficiente para poder atender al pago de los honorarios de INVERSIONES REGGIM y los mencionados ejercicios reflejaron considerables pérdidas (-4.335.561,95 euros y -29.690.176 euros respectivamente.

La plantilla de GRUPO INMOBILIARIO ALVICORP la formaban cuatro personas (un director financiero, dos auxiliares administrativas y una jefa administrativa). INVERSIONES REGGIM no tiene plantilla.

La concursada paralelamente atendió en ese periodo el pago de diversos servicios de asesoramiento (laboral, jurídico, fiscal o contable) de terceros por importe de 36.826,24 euros. Estos servicios coinciden con ciertas funciones a desarrollar por INVERSIONES REGGIM.

Señala la demanda que INVERSIONES REGGIM no realizó de manera efectiva el trabajo contratado. En relación al objeto del contrato señala la demanda que INVERSIONES REGGIM:

- No presentó oportunidades de inversión.

- No diseñó coordinó ni ejecutó inversiones aprobadas por el Consejo de Administración.

- La recomendación de gestión de tesorería y financiación tampoco fue debidamente llevada a cabo. La situación de liquidez era crítica.

- Las cuentas no se controlaban de manera eficaz. El informe de auditoría del ejercicio 2013 denegó la opinión y las cuentas no se depositaron debido a la falta de formulación 'desde el ejercicio 2012'.

- El asesoramiento financiero no merece interpretarse de manera eficaz ni positivamente. El párrafo de énfasis del informe de auditoría del ejercicio 2013 señala que las pérdidas se hubieran incrementado si se hubiese registrado la cancelación de los créditos fiscales, lo que habría situado a la sociedad en causa de disolución.

- No hay constancia de un diseño de plan de negocio de cada una las compañías participadas.

La demanda se refiere también a diversas actuaciones realizadas por los antiguos administradores solidarios de la sociedad (venta de activos de Alvicorp Ureta Polska y venta de participaciones de Chelverton Properties, S.L.).

Destaca la demanda que la acción rescisoria versa sobre el trabajo efectivo prestado por INVERSIONES REGGIM a la concursada y su valoración (facturación desproporcionada de cerca de un millón de euros en los dos años previos a la declaración de concurso).

Considera la demanda que la valoración de mercado de los servicios prestados debe reducirse a 2.500 euros mensuales, desde los dos años anteriores a la declaración de concurso y hasta noviembre de 2015 en que fueron cesados los administradores solidarios y dejó de prestarse servicio alguno, lo que supone una cantidad de 45.000 euros. La diferencia respecto de lo abonado (927.949 euros) es la suma respecto a la cual se pretende la ineficacia (882.949 euros).

SEGUNDO.En su contestación a la demanda señala INVERSIONES REGGIM que no se impugna el contrato arrendamiento de servicios de 31 de mayo de 2004 ni se cuestiona que se encontraba vigente y era válido, así como que los pagos fueron efectuados en cumplimiento del contrato.

En la cantidad objeto de reintegración está incluido el IVA que ha deducido GRUPO INMOBILIARIO ALVICORP por lo que no puede reclamar dichas cuotas de IVA ya recuperadas. El importe neto es de 729.627,27 euros.

La remuneración que se pretende reintegrar se había pactado en un contrato suscrito doce años antes con la conformidad de todos los socios.

Los Sres. Jose Carlos y Jose Ramón asumían un pacto de exclusividad.

El contrato se prorrogaba anualmente pudiendo denunciarse por socios que representen el 51% del capital social con seis meses de antelación al vencimiento anual, de modo que los socios mayoritarios podían haber puesto fin al contrato con preaviso de seis meses.

Con el acuerdo de novación del pacto de accionistas celebrado en fecha 12 de marzo de 2012, adoptado por todos los socios, el resto de socios se apartaba de la administración ante la crisis del sector inmobiliario y los Sres. Jose Carlos y Jose Ramón ocupaban el órgano de administración para llevar a cabo una liquidación ordenada de la sociedad, dirigida fundamentalmente a realizar desinversiones. Todos los socios conocían la actividad de INVERSIONES REGGIM y de los Sres. Jose Carlos y Jose Ramón.

La dación en pago de inmuebles de la filial ALVICORP URETA POLSKA, negociada con BANCO POPULAR, permitió a GRUPO INMOBILIARIO ALVICORP que se cancelase la deuda de la filial y obtener más de 16,5 millones de euros. La concursada recibió 1.750.000 euros como retribución por la gestión realizada.

La venta de participaciones de CHELVERTON PROPERTIES, S.L. permitió a GRUPO INMOBILIARIO ALVICORP obtener un precio de 4,5 millones de euros además de un precio variable en cumplimiento de diversos hitos y la liberación de avales de la sociedad por importe de 59,5 millones de euros.

La intervención de un tercero hubiera supuesto una retribución muy superior a la que percibía INVERSIONES REGGGIM.

Tras el intento de condicionar la venta de participaciones de CHELVERTON PROPERTIES a la venta por INVERLASA de sus propias participaciones en condiciones exorbitantes y fuera de mercado, los socios mayoritarios don Blas y don Carlos cesaron a los Sres. Jose Carlos y Jose Ramón.

De acuerdo con la estipulación octava del contrato, INVERSIONES REGGIM podía resolver el contrato si se limitaran las funciones que como administradores ostentaban los Sres. Jose Carlos y Jose Ramón. En fecha 12 de enero de 2016 se comunicó la resolución del contrato con el devengo de la indemnización pactada en el mismo.

Considera la demandada que los pagos realizados son actos ordinarios realizados en condiciones normales y que, en todo caso, no existe perjuicio patrimonial.

La valoración de servicios que efectúa la demanda carece de cualquier virtualidad para determinar cuál sería la retribución media del mercado por la prestación de servicios y no contempla las circunstancias concretas de GRUPO INMOBILIARIO ALVICORP.

Por otra parte, la plantilla de la concursada no excluye la prestación de servicios, pactados desde 2004 y que se han venido prestando y retribuyendo.

TERCERO.La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil estimó parcialmente la demanda, declarando la rescisión de los pagos realizados por importe de 882.949 euros y condenando a la demandada a su restitución más el interés legal desde la interpelación judicial. Declara que no existe ninguna contraprestación a restituir con cargo a la masa como consecuencia de las rescisiones interesadas a favor de la demandada y desestima el resto de pretensiones.

Señala la sentencia que la pretensión de que se excluya cualquier crédito de INVERSIONES REGGIM frente a la concursada que traiga causa del contrato de prestación de servicios suscrito el 30 de mayo de 2004 y en especial de la indemnización por resolución debe ser desestimada, en cuanto no se ejercita acción de ineficacia del contrato. Los pagos responden a obligaciones exigibles durante la vigencia del contrato.

La pretensión rescisoria se limita a las retribuciones de los ejercicios 2014 y 2015.

Considera la demanda que el pacto de socios era retribuir los servicios de asesoramiento a los Sres. Jose Carlos y Jose Ramón bajo la figura de consejeros delegados solidarios, mediante una parte fija y una variable. Se remuneraban funciones de administración delegada de las funciones del consejo de administración, relacionando los servicios previstos en el contrato, que se extendían a las empresas del grupo.

Añade la sentencia que la falta de justificación en parte de dichos pagos de los ejercicios 2014 y 2015 'viene por causa de la asunción por la concursada ALVICORP del abono de servicios prestados por REGGIM [- es decir, por los consejeros delegados solidarios de la concursada -] en favor de mercantiles ajenas a la pagadora, aunque vinculadas' asumiendo costes de terceros.

Parte de que las actividades contratadas eran 'asumidas por los Sres. Jose Carlos y Jose Ramón en sus funciones de consejeros delegados [-inicialmente-] y como administradores sociales [- desde 2012 en adelante-] facturando a través de REGGIM'. Se retribuía a los Sres. Jose Carlos y Jose Ramón 'por el cauce de un contrato de servicios'.

Señala que los socios decidieron en 2013 poner fin a la actividad regular de la compañía y proceder a una liquidación no formal, de lo que resulta que se abonaban 'cantidades abultadas para el ejercicio de tales funciones ajenas al contrato de servicios', lo que resulta injustificado dado que esa actividad debió plasmarse en 'otro acuerdo retributivo específico'.

Finalmente señala que la sociedad se encontraba en situación de 'impago generalizado de sus deudas ya vencidas y exigibles' desde 2013, por lo que los pagos alteraron el orden de pagos beneficiando a acreedores vinculados.

Más adelante afirma que se trata de 'actuaciones liquidativas societarias encubiertas bajo un contrato de servicios de empresa en funcionamiento'.

Excluye la sentencia por las razones expuestas que se trate de pagos ordinarios efectuados en condiciones normales.

Como efecto de la estimación de la pretensión, la sentencia señala que los servicios se prestaron en favor de siete sociedades (además de la concursada INVERLASA, EUROPROPERTY, PROMOCIÓN LEVEL, TECNORIOJA, ALVICORP y APTIVA CORP) por lo que reduce las retribuciones a la séptima parte.

Pero en cuanto la actividad se dirigía a disolver y liquidar de facto la sociedad el montante de los servicios debe reducirse aún más, sin examinar la mayor o menor fortuna de las actividades liquidativas realizadas, aceptando que se reduzca la retribución a la cantidad que percibe un director general a razón de 2.500 euros mensuales por dieciocho meses (45.000 euros), estimando la pretensión restitutoria.

Por último, rechaza la sentencia la pretensión relativa a la subordinación del crédito por mala fe, en cuanto se trata de la rescisión de un acto unilateral - pago - del que no resulta nada a percibir por la demandada INVERSIONES REGGIM.

CUARTO. Recurso de apelación interpuesto por INVERSIONES REGGIM.

Señala en primer lugar el recurso que la sentencia emplea argumentos sorpresivos que vulneran el artículo 218.1 LEC en cuanto la rescisión no se sustentaba en que los servicios se prestaran a otras empresas del grupo, lo que genera indefensión al no poder realizar ninguna alegación y prueba sobre dicha circunstancia.

Añade que, en todo caso, no establece que INVERSIONES REGGIM prestase servicios a los socios. La destinataria de los servicios era la concursada.

En segundo lugar, la sentencia considera que se retribuía a los administradores por el cauce de un contrato de servicios y la liquidación del patrimonio debió plasmarse en otro acuerdo retributivo específico.

Señala el recurso que de nuevo la sentencia utiliza un argumento que no figura en la demanda, lo que vulnera el artículo 218.1 LEC.

Añade el recurso que, en todo caso, las operaciones realizadas estaban incluidas en el contrato de prestación de servicios puesto que la desinversión de activos no requiere ninguna alteración de los términos del contrato. Por otra parte los socios mayoritarios podían dar por concluido el contrato en cada vencimiento anual.

En tercer lugar, la sentencia considera que se altera la par condicio creditorum al efectuarse los pagos a personas vinculadas.

Señala el recurso que tampoco esto fue alegado por la Administración concursal, lo que vulnera el artículo 218.1 LEC.

Añade que la sentencia considera que los pagos se realizaron en situación de insolvencia, sin que se alegase ni acreditase que existieran impagos entre 2013 y 2015. La afirmación de la sentencia resulta incongruente con la posición de las partes en el incidente.

Añade que tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio.

En cuarto lugar, se refiere el recurso a que la desinversión de activos atendiendo a la situación del mercado en esas fechas no supone una situación de anormalidad que excluya la aplicación del artículo 71.5.1º LC y dicha desinversión fue aceptada por todos los socios. Tampoco se alegó ni probó que la concursada se encontrase en situación de insolvencia desde 2013.

Los pagos se realizaron en virtud de un contrato de prestación de servicios y una retribución vigente desde 2004, durante más de doce años, con el compromiso de exclusividad de los Sres. Jose Carlos y Jose Ramón.

Valoración del Tribunal

Hemos agrupado los anteriores motivos del recurso puesto que a través de los mismos se denuncia en realidad que la sentencia sustenta la reintegración de los pagos en circunstancias ajenas al fundamento de la reintegración en la demanda.

Señala el recurso - pg. 13 in fine - que la sentencia se aparta de los términos en los que las partes habían planteado el litigio.

Así es.

El defecto alegado resulta más que evidente si tenemos en cuenta la causa de pedir.

Como señala entre otras muchas la STC 44/2008, de 10 de marzo, el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum - . La adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

Añade la citada Sentencia que el Tribunal Constitucional ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ( ultra petitum ) o algo distinto de lo pedido ( extra petitum ), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

Y el Tribunal Supremo destaca - entre otras, Sentencia 580/2016, de 30 de julio - que la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir.

La sentencia recurrida altera la causa de pedir ya entendida como hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien, como hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal y, como consecuencia de ello, resulta incongruente e infringe el art. 218.1 LEC.

En efecto, ninguna de las circunstancias que la sentencia contempla como base de la reintegración fueron invocadas en la demanda a tal efecto:

(i) A pesar de lo que sostiene la Administración concursal en su escrito de oposición, la demanda no sustenta la reintegración en la percepción por los administradores de retribuciones encubiertas - que tampoco serían 'encubiertas' sino aceptadas por todos los socios en virtud de los pactos de socios suscritos - a través de un contrato de prestación de servicios con INVERSIONES REGGIM. En la pg. 5 de la demanda se plantean meramente dos posibilidades y la demanda se sustenta en una de ellas, como veremos más adelante: la remuneración de los servicios fuera de los precios de mercado. Las hipótesis no configuran el objeto del procedimiento.

(ii) La demanda no sustenta la reintegración en el hecho de que se retribuyeran servicios prestados a sociedades del grupo de la concursada.

(iii) La demanda no sostiene ninguna 'liquidación' de la sociedad que diera lugar a una nueva actividad. Tampoco sería lo mismo 'desinversión' que 'liquidación'.

(iv) La demanda no sostiene que esta 'nueva actividad' exigiera suscribir un nuevo contrato.

(v) Ni siquiera la demanda discute que las operaciones realizadas se incluyeran en el contrato de prestación de servicios.

(vi) La demanda no sustenta la reintegración en que se trate de pagos efectuados en situación de insolvencia, ni se refiere a la misma o al momento en que concurriría dicha situación.

El fundamento de la reintegración se expresa claramente en su pg. 28 (incluyendo subrayado y negrita):

'El objeto de la presente acción rescisoria versa sobre el trabajo efectivo prestado por REGGIMa la concursada y su valoración, puesto que la facturación de cerca de un millón de euros en los dos años previos a la declaración resulta, cuanto menos, desporporcional'.

Precisamente por ello la reintegración comprende la diferencia entre la remuneración satisfecha en el periodo conforme al contrato suscrito en 2004 y el supuesto valor de mercado de los servicios prestados (927.949 euros - 45.000 euros).

Si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, señala el artículo 465 LEC que el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso.

Procede en consecuencia estimar el recurso y revocar la sentencia recurrida.

QUINTA.Debemos recordar en primer lugar las diferencias entre la rescisión de un contrato y la rescisión de un pago realizado conforme al mismo, puesto que la demanda parece convertir la rescisión en una acción de incumplimiento contractual referida a las prestaciones a cargo de INVERSIONES REGGIM - falta de actividad de INVERSIONES REGGIM -, no a los pagos efectuados por la concursada conforme al contrato, que es el acto que se pretende rescindir. El contrato ha permanecido en vigor hasta su resolución por INVERSIONES REGGIM de acuerdo con lo pactado - condición resolutoria expresa -.

Como señala la STS 682/2016, de 21 de noviembre, la acción de reintegración propiamente concursal introducida en el art. 71.1 LC, la rescisión concursal, tiene naturaleza rescisoria. Se trata de una acción de ineficacia funcional, en cuanto que presupone que el acto impugnado es válido, pero puede impugnarse en atención a los efectos perjudiciales para terceros, en este caso los acreedores en el posterior concurso de acreedores del disponente.

Sobre la distinción entre la impugnación de un contrato y la impugnación de pagos concretos efectuados añade dicha Sentencia lo siguiente:

En atención a la previsión contenida en el art. 71.1 LC , que permite la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor (concursado) dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración (de concurso), es importante identificar el acto de disposición que es objeto de impugnación a través de esta acción rescisoria concursal. De tal forma que, como advertimos en la sentencia 629/2012, de 26 de octubre , cabe impugnar un contrato sinalagmático, cuya estimación traerá consigo la restitución recíproca de las prestaciones realizadas, o puede también impugnarse sólo el pago o cumplimiento de una de las obligaciones generadas por ese contrato. En este segundo caso, mientras no se impugne el contrato, debemos partir de su validez y eficacia, y del carácter debido de la obligación satisfecha con el pago impugnado, por lo que las razones de la rescisión concursal del pago deberán ser las propias de este acto de disposición, tal y como expusimos con detalle en la reseñada sentencia 629/2012, de 26 de octubre . Lógicamente, si prosperara la rescisión de un pago o acto de cumplimiento de una obligación sus consecuencias no afectan a la eficacia del contrato, por lo que se acuerda la restitución del importe objeto de pago y el crédito satisfecho vuelve a renacer como crédito concursal.

En consecuencia, no se trata de examinar las prestaciones a cargo de INVERSIONES REGGIM, sino los pagos a cargo de la concursada y aplicar a los mismos los criterios jurisprudenciales establecidos en orden a la rescisión de pagos efectuados en cumplimiento de un contrato.

No obstante hemos de señalar que en absoluto puede afirmarse que la demandada dejase de cumplir las obligaciones previstas en el contrato.

Por un lado, la actividad habitual seguía desarrollándose con normalidad. Por otro, INVERSIONES REGGIM desarrollaba operaciones de desinversión de acuerdo con la voluntad de los socios de la concursada.

En el informe pericial aportado por INVERSIONES REGGIM se describen estas operaciones.

Por un lado, en interés de la propia concursada, dada su situación patrimonial, se procede a la venta de activos de ALVICORP URETA POLSKA. Los beneficios para GRUPO INMOBILIARIO ALVICORP derivan de la reducción de su deuda con entidades financieras en 16,5 millones de euros y en la reducción de su responsabilidad por avales en 23,4 millones de euros.

Por otro lado se produce la venta de activos de CHELVERTON, que generaba un precio fijo de 4,6 millones además de una parte variable - de la que se discute si se cumplirán o no sus hitos - y la sustitución de avales por importe de 59,5 millones de euros.

Como hemos señalado, dada la situación de la sociedad y de acuerdo con los socios de la concursada la actividad fundamental era la de procurar desinversiones y la obtención de liquidez.

SEXTA.Vamos a centrarnos a continuación en los pagos mismos objeto de rescisión.

No debemos olvidar que se trata de pagos efectuados regularmente conforme a un contrato en vigor durante más de doce años hasta la declaración de concurso.

La STS 428/2014 de 24 de julio, con cita de la anterior 629/2012, de 26 de octubre, establece las pautas para analizar desde la perspectiva que nos ocupa los pagos efectuados conforme a un contrato:

'[...] en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum'.

En el caso que nos ocupa no se sustenta la rescisión en ninguna de dichas circunstancias excepcionales que supongan la vulneración de la par condicio creditorum.

Lo que sustenta la rescisión es que los pagos que se venían efectuando desde 2004 resultan desproporcionados.

Y precisamente como los pagos se realizan en virtud de un contrato que estaba en vigor y no es impugnado es por lo que no pueden discutirse en sí las prestaciones derivadas del mismo, salvo esa circunstancia excepcional. Y debemos destacar que las prestaciones a examen solo pueden ser las realizadas por la concursada - los pagos - no las prestaciones a cargo de INVERSIONES REGGIM o su valor, pues se acaba por valorar los servicios prestados por INVERSIONES REGGIM, o si cumple o no debidamente. La rescisión se limita a los pagos y no se refiere a las prestaciones de INVERSIONES REGGIM ni al contrato, ni se ejercita cualquier otra acción referida al mismo.

No obstante, debe en todo caso rechazarse el presupuesto en el que se sustenta la rescisión.

Se pretende justificar tal desproporción en las propias valoraciones que efectúa la demanda sobre comparaciones que no son homogéneas por tratarse de circunstancias distintas. Debemos advertir que la pretendida justificación de la demanda se encuentra en las pgs. 30 a 33 de la misma y se refiere a tres contratos (dos de ellos referidos a GRUPO ALTIUS PARTNERS y de distinto alcance y uno de ellos a la concursada). Las alegaciones a tener en cuenta deben figurar en la demanda, pues configuran el objeto del proceso. Las pruebas, y en especial cualesquiera documentos obrantes en las actuaciones, no sustituyen a las concretas alegaciones efectuadas en la demanda a este respecto - STS 713/2014, de 17 de diciembre -.

La actividad desarrollada por INVERSIONES REGGIM comprendía labores de consultoría - diseño y ejecución de operaciones de inversión o desinversión, entre otras - y de las operaciones realizadas a través de la misma resultaban unos beneficios para la sociedad muy superiores a su retribución - operaciones beneficiosas que no deben confundirse con la situación patrimonial, es decir, si con ellas y por sí mismas se solventaban o no los problemas de la sociedad -. Tampoco es objeto de las presentes actuaciones valorar la actuación de los Sres. Jose Carlos y Jose Ramón como administradores.

Por otra parte incumbe a la parte actora la carga de la prueba de dicha desproporción en la remuneración pactada - que se viene aplicando desde 2004 - y, como hemos señalado, lo único que consta es la propia valoración de la parte demandante, realizada además sobre términos no homogéneos, al margen de que una actividad como la que hemos expuesto y que se venía desarrollando con normalidad desde 2004 no pueda valorarse conforme a la media de retribuciones de dos contratos (se relacionan tres contratos, dos de ellos referidos a otra sociedad de la que se desconocen sus circunstancias particulares y uno con la concursada suscrito en fechas próximas a la solicitud de concurso), y sin constancia alguna de la actividad consultora efectivamente realizada - los contratos referidos a GRUPO ALTIUS son de gestión comercial y planificación de ventas de activos inmobiliarios, al parecer ya en situación de concurso de acreedores 'Apoyo a la dirección letrada en el concurso de acreedores', por un lado, y de gestión contable, administrativa y fiscal, por otro - o de las operaciones que se hubieran llevado a cabo en esos meses previos a la solicitud de concurso en la sociedad concursada.

Solo por la gestión de la operación de la sociedad polaca ALVICORP URETA POLSKA, la concursada recibe una retribución de 1.750.000 euros, como se desprende del informe pericial aportado - más del doble de los pagos realizados en el periodo 2014-2015 a INVERSIONES REGGIM, lo que muestra que no existe desproporción en la remuneración de su actividad -.

Finalmente, es cierto que debe valorarse la rescisión desde la perspectiva del perjuicio para la masa activa, pero también lo es que si existiera desproporción en la retribución de los servicios serían los socios los primeros interesados en reclamar la denuncia del contrato, lo que podía hacer la sociedad en cualquier vencimiento anual y el contrato se mantuvo en vigor durante más de doce años, de manera que no hay duda de que se valoraban positivamente los servicios. Es más, quien resuelve el contrato es INVERSIONES REGGIM.

Visto lo expuesto, procede estimar el recurso interpuesto y tras la revocación de la sentencia recurrida, desestimar la demanda, con imposición a la parte demandante de las costas causadas - artículos 196.2 LC y 394 LEC -.

El pronunciamiento debe extenderse a ambas demandadas ya que el allanamiento de la concursada carece de eficacia cuando afecta a derechos de tercero y dado que dicho pronunciamiento no es escindible.

No cabe efectuar expresa imposición de las costas del recurso, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC.

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por INVERSIONES REGGIM, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Seis de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones, y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, revocamos dicha resolución y, en su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por la Administración Concursal de GRUPO INMOBILIARIO ALVICORP, S.L. contra INVERSIONES REGGIM, S.L. y contra la concursada, absolviendo a las demandadas de la pretensiones ejercitadas, con imposición a la parte actora de las costas causadas.

No se efectúa expresa imposición de las costas derivadas del recurso.

La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito en su caso constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ. De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.