Sentencia CIVIL Nº 413/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 615/2019 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 000615/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.413/20
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA Magistrados/as: Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ D.
MANUEL ORTIZ ROMANI
En Valencia, a veintinueve de junio de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos
de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 001133/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, entre partes, de una como parte demandante, D. Alejo representado por
la Procuradora Dª. MARIA DOLORES BRIONES VIVES y defendido por el Letrado D. PEDRO VICENTE PEREZ
CERDAN y de otra como parte demandada, Dª. Melisa , representado por el Procuradora D. FRANCISCO
CERRILLO RUESTA y defendido por la Letrada Dª MARIA DEL MAR EVANGELIO LUZ. Siendo parte el
MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, en fecha 4 de febrero de 2019, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS ADOPTADAS EN SENTENCIA DE 20.03.2014, sobre GUARDA, CUSTODIA y ALIMENTOS de hija menor extra-matrimonial, núm.

173/2013, seguidos en este Juzgado en virtud de demanda del Procurador de los Tribunales, D. CARLOS E.

SOLSONA ESPRIU, en nombre y representación de D. Alejo , contra, Dª Melisa , representada por el Procurador de los Tribunales, D. FRANCISCO CERRILO RUESTA y en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, declarando las siguientes modificaciones: Se amplía el régimen de visitas en favor del progenitor, D. Alejo ; y esta ampliación consiste en extender el disfrute del fin de semana alterno, desde el viernes a la salida del colegio de la menor, Rosana , hasta el lunes en que se reintegrará a la misma en el centro escolar.

No ha lugar a verificar especial imposición de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 17/06/20 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba. Dicha deliberación se llevó a cabo de forma telemática por este Tribunal debido al estado de alarma decretado.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes D. Alejo y Dª. Melisa tienen una hija en común, llamada Rosana y nacida el día NUM000 .2012, habiendo quedado fijadas las medidas relativas a la misma en sentencia que se dictó por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Valencia en fecha 20 de marzo de 2014 en procedimiento de medidas respecto a hijos no matrimoniales nº 173/2013, en la que se dispuso la custodia materna con patria potestad compartida, un régimen progresivo de visitas que, a partir de septiembre de 2014, comprendía fines de semana alternos de viernes a las 17 horas a domingo a las 20 horas, dos tardes a la semana, y estancias durante las vacaciones por mitad y la obligación del progenitor de abonar pensión de alimentos de 400 euros mensuales que comprendía el seguro médico y el abono de los gastos extraordinarios por mitad.

La representación de D. Alejo presentó demanda de modificación de medidas con la pretensión de que se dispusiera un régimen de custodia compartida sobre la hija común por estimar que era más conveniente para ella, por ser él un padre implicado en todas las facetas de la hija (educación, ocio, salud), tener disponibilidad, estar cercanos los domicilios de los progenitores, y ser correcto el trato entre los progenitores.

La representación de Dª Melisa se opuso a la demanda por considerar que no era beneficioso para la hija el régimen propuesto.

La sentencia estimó parcialmente la demanda y dispuso una ampliación del régimen de visitas en los fines de semana, que se extendería desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana, en que el progenitor reintegraría a la hija al centro escolar. La decisión judicial, que siguió el criterio del Ministerio Fiscal, se basó en el informe pericial emitido por el Equipo Psicosocial no había recomendado el cambio del régimen de custodia sino mantener el vigente y había sugerido una ampliación del régimen de visitas incluyendo la pernocta del domingo.



SEGUNDO.- La sentencia es recurrida en apelación por la representación del demandante que indica que el informe pericial es deficiente y que el perito había tenido relación con la madre, insinuando que pretendía favorecer a ésta.

No ha quedado acreditado en modo alguno que el perito, miembro del Equipo Psicosocial, tenga o haya tenido relación con la progenitora, mas allá de haber emitido anterior informe como miembro del mismo Equipo sobre la misma familia, y lo que el demandante considera relación se limitó a un saludo e intercambio de unas palabras cuando la reconoció por la calle, según resulta de lo declararon en el acto de la vista.

Por lo demás, no acredita el demandante que el informe pericial sea deficiente, lo que parece confundir con que no sea de su agrado. En el informe se practicaron pruebas habituales en este tipo de dictamen (examen de los progenitores, con entrevistas individuales y aplicación de cuestionario de personalidad, y de la menor, con entrevista individual y aplicación de prueba proyectiva), además del examen de los autos, y del informe psicosocial previo de fecha 19 de febrero de 2014 para procedimiento de divorcio nº 173/2013).

El apelante discrepa de lo resuelto respecto del régimen de custodia y considera que el más adecuado es el que él propone.

Según se indica en la STS de 24 de mayo de 2016 '

CUARTO.- A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción (....) viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero sí cierto'. Como se indica en la referida sentencia 'al decidir sobre la custodia de los menores, los tribunales no han de premiar ni castigar a los progenitores sino instaurar aquel sistema que ofrezca más ventajas a los menores No deberá prosperar el recurso que intente la adopción de las medidas que sean más interesantes para los progenitores, dado que no prima el interés del padre/madre sino el de sus hijos, por lo que habrá de procurar que que la relación de éstos con sus progenitores se mantenga y progrese, su sustento económico se garantice, su estabilidad y desarrollo emocional se potencie y el derecho a una vivienda digna se ampare ( art. 47 de la Constitución)'.

En el presente caso, el informe pericial fue contundente al considerar no beneficioso para la menor el cambio en el régimen de custodia.

Ha de tomarse en consideración que el perito apreció correspondencia entre lo indicado por la progenitora y la menor, siendo aquella la que se encarga de las labores asistenciales y trata de inculcar hábitos y ejercer funciones educativas sobre la menor, mientras que, respecto del progenitor, el perito apreció falta de correspondencia y la menor manifestó que las visitas de fin de semana se realizaban en el domicilio de la familia paterna en DIRECCION000 y es la abuela paterna la persona que desempeña el papel principal en las labores de atención a la menor y el progenitor, en las intersemanales, tiene un desarrollo mas distendido o lúdico con la menor en el que las funciones educativas son menor frecuentes, lo que según el perito no puede atribuirse únicamente a la distinta distribución de las estancias parentales sino que igualmente atiende a la actitud parental de los padres.

El perito observó también hechos indicativos de que el progenitor no tiene la disponibilidad que alega con relación al ejercicio de la custodia compartida, puesto que se queja de falta de flexibilidad de la progenitora, lo que ha de entenderse en un contexto de intento de modificar los días señalados para las estancias con la menor. Además, las intersemanales no tienen lugar en el domicilio del progenitor en Valencia, sino en un centro comercial o en parques públicos, lo que suscita dudas respecto a que el progenitor disponga de vivienda en Valencia donde pueda estar la hija con él en los periodos de custodia.

El perito señaló que la relación entre los progenitores había mejorado respecto a la existente durante la anterior evaluación que había efectuado, habiéndose reducido la intensidad del conflicto (entonces hubo de acudirse al Punto de Encuentro Familiar para proteger a la menor), pero señala que la comunicación entre los progenitores no es adecuada, presentan un elevado grado de desconfianza mutua como referente parental y su actitud dista de ser colaborativa, siguen manifestando un conflicto que les impide un abordaje conjunto sobre las dificultades que pueda presentar la hija en su crianza o evolución, habiendo señalado el perito que considera este aspecto importante.

Se estima que el progenitor un deseo legítimo de estar mas tiempo con su hija pero el régimen de custodia solicitado no fue recomendado como beneficioso para la menor.

Por ello, habiéndose resuelto en la sentencia de conformidad con lo recomendado por la perito judicial, incluida la ampliación de las estancias en fines de semana alternos, procede mantener lo dispuesto en la misma, con desestimación del recurso de apelación según lo informado por el Ministerio Fiscal y asumiendo la Sala las consideración que se hacen sentencia recurrida se hacen, sin estimarse beneficioso para la hija en la actualidad una mayor amplitud en el régimen de visitas, atendidos los datos indicados.



TERCERO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia.

Vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Alejo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Valencia en fecha de fecha 4 de febrero de 2019, en autos de modificación de medidas 1133/2013 y mantener lo dispuesto en la misma, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.