Sentencia CIVIL Nº 413/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 364/2021 de 29 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2019/0006957

Recurso de Apelación 364/2021 A-1

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 551/2019

APELANTE:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D./Dña. JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA

APELADO:MARRERO SANTANA E HIJOS S.L. y otros 3

PROCURADOR D./Dña. MANUEL DIAZ ALFONSO

SENTENCIA Nº 413/2021

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO

D. LUIS PUENTE DE PINEDO

Siendo Magistrado Ponente D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

En Madrid, a veintinueve de octubre de dos mil veintiuno.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Contratos, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados MARRERO SANTANA E HIJOS, S.L., MIRTILO S.L., ESTACION DE SERVICIO JUCALEY, S.A. y ELEVETE INVEST GROUP, S.L, representados por el Procurador D. Manuel Díaz Alfonso y asistidos por el Letrado D. Bernardo M. Cremades Román, y de otra, como demandado-apelante BANCO DE SANTANDER, S.A., representado por el Procurador D. José Álvaro Villasante Almeida y asistido por el Letrado D. Julio García-Braga Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5, de Móstoles, en fecha uno de febrero de dos mil veintiuno, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Díaz, en nombre y representación de MARRERO SANTANA E HIJOS S.L, MIRTILO S.L, ESTACION DE SERVICIO JUCALEY S.A y ELEVETE INVEST GROUP S.L, en los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos en este Juzgado contra BANCO SANTANDER S.A, se DECLARA la nulidad de las siguientes adquisiciones:

1.- De ELEVETE INVEST GROUP S.L: 33.390 derechos de suscripción preferente en fecha 1 de junio de 2016 por importe de 11.391,49 € y 31.005 acciones en fecha 20 de junio de 2016 por importe total de 38.756,25 €.

2.- ESTACION DE SERVICIO JUCALEX S.A: 74.847 derechos de suscripción preferente en fecha 1 de junio de 2016 por importe de 13.446,04 € y 69.498 acciones por importe de 86.872,50 €.

3.- MARRERO SANTANA E HIJOS S.L: 7.462 derechos de suscripción preferente en fecha 1 de junio de 2016 por importe de 1.338,47 € y 6.929 acciones en fecha 20 de junio de 2016.

4.- MIRTILO S.L: 61.110 derechos de suscripción preferente en fecha 1 de junio de 2016 por importe de 8.805,55 € y 56.745 acciones en fecha 20 de junio de 2016 por importe de 70.931,25 €.

Como consecuencia de lo anterior, se declara el consiguiente reintegro entre las partes de las prestaciones recíprocas. Esta cantidad deberá incrementarse con los intereses legales devengados desde la fecha inversión, así como los intereses procesales desde la fecha de esta sentencia y hasta su pago o consignación. Por su parte, los demandantes deberán proceder a la devolución de cualquier cantidad que hubieran podido percibir en razón de las citadas acciones, incrementada en los intereses legales desde su percepción.

La cantidad resultante devengar el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de la presente resolución.

Asimismo, se DECLARA la responsabilidad de la demandada por incumplimiento de las obligaciones informativas impuestas por la Ley del Mercado de Valores en relación con la suscripción de acciones llevada a cabo entre MARRERO SANTANA E HIJOS S.L y BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, en fechas 15 de julio de 2016, 7 de febrero de 2017 y 12 de mayo de 2017, y en relación con la suscripción de acciones llevada a cabo entre MIRTILO S.L Y BANCO POPULAR ESPAÑOL S.L, en fecha 3 de febrero de 2017, condenando a BANCO SANTANDER S.A. a indemnizar a dichas demandantes en los daños y perjuicios causados, que se fijan en la suma de 51.926,50 € a favor de MARRERO SANTANA E HIJOS S.L y en la suma de 26.865,28 € a favor de MIRTILO S.L, más los intereses legales de dichas cantidades devengados desde la fecha de la inversión (incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta el pago o consignación), minorada con las cantidades que, en su caso, hubiera recibido de la demandada en razón de las citadas acciones, con los intereses legales desde la fecha de su recepción.

Procede imponer las costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintiséis de octubre de dos mil veintiuno.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1.- La actora ELEVETE INVEST GROUP, S.L: adquirió 33.390 derechos de suscripción preferente en fecha 1 de junio de 2016 por importe de 11.391,49 € y 31.005 acciones en el mercado primario en fecha 20 de junio de 2016 por importe total de 38.756,25 € del Banco Popular.

2.- La actora ESTACION DE SERVICIO JUCALEX, S.A: adquirió 74.847 derechos de suscripción preferente en fecha 1 de junio de 2016 por importe de 13.446,04 € y 69.498 acciones en el mercado primario por importe de 86.872,50 €. del Banco Popular.

3.- La actora MARRERO SANTANA E HIJOS, S.L.: adquirió 7.462 derechos de suscripción preferente en fecha 1 de junio de 2016 por importe de 1.338,47 €; 6.929 acciones en el mercado primario en fecha 20 de junio de 2016; 1.000 acciones en el mercado secundario en fecha 15 de julio de 2016 por importe de 1.281,77 €; 50.000 acciones en el mercado secundario en fecha 7 de febrero de 2017 por importe total de 42.819,64 €; y 10.000 acciones en el mercado secundario en fecha 12 de mayo de 2017 por importe de 7.825,09 €.

4.- La actora MIRTILO, S.L.: adquirió 61.110 derechos de suscripción preferente en fecha 1 de junio de 2016 por importe de 8.805,55 €; 56.745 acciones en el mercado primario en fecha 20 de junio de 2016 por importe de 70.931,25 €; 30.000 acciones en el mercado secundario en fecha 3 de febrero de 2017 por importe total de 26.865,28 €. del Banco Popular.

5.- Las actoras interponen demanda de juicio ordinario frente a Banco Santander (adquirió el Popular), interesando se dicte sentencia por la que:

'A. RESPECTO A LAS ACCIONES DE LOS DEMANDANTES ADQUIRIDAS EN EL MERCADO PRIMARIO (ampliación de capital de 2016) listadas en eldocumento nº 5de esta demanda:

A.1. (Acción principal de anulabilidad).A título principal:

1. SE ANULEN por vicio en el consentimiento producido por error, las suscripciones de acciones de 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' realizadas por mis mandantes en el marco de la ampliación de capital de 2016 y, en su virtud,

2. SE DECLARE la obligación de ambas partes de restituirse recíprocamente las cosas objeto de los referidos contratos, con sus frutos e intereses desde el momento del devengo y hasta la fecha de la Sentencia y, por tanto,

3. SE CONDENE a 'BANCO SANTANDER, S.A.' a abonar a mis mandantes el importe total invertido en acciones de 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' en dicha ampliación de capital, más los intereses legales que devenguen dichas cantidades desde la fecha de pago a la entidad bancaria hasta que se dicte Sentencia, deduciendo de la cantidad resultante los importes percibidos, en su caso, por las ventas parciales realizadas, así como los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos...), e incrementando todas estas cantidades en los intereses legales devengados desde la fecha de su percepción hasta la fecha en que se dicte Sentencia.

Sin perjuicio de la concreta cuantificación en ejecución de Sentencia con arreglo a las bases establecidas en el párrafo anterior y descritas en el punto 159 de esta demanda, aportamos en el grupo documental n° 4de la demanda detalle individualizado de las cantidades reclamadas por cada uno de los demandantes listados en el documento n° 5de esta demanda.

A.2. (Acción subsidiaria de responsabilidad). De forma subsidiaria, solo en el caso de que se desestime la petición anterior:

1. SE DECLARE la responsabilidad legal de 'BANCO SANTANDER, S.A.', por incumplimiento del deber de información regulada en el art. 38 del TRLMV y, en su virtud,

2. SE CONDENE a 'BANCO SANTANDER, S.A.' a indemnizar a la parte demandante, por los daños y perjuicios sufridos, la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada. Dicha indemnización se fija en el importe total invertido en acciones de 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' en dicha ampliación de capital, deduciendo de la cantidad resultante los importes percibidos, en su caso, por las ventas parciales realizadas, así como los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos...).

Sin perjuicio de la concreta cuantificación de los daños en ejecución de Sentencia con arreglo a las bases establecidas en el párrafo anterior y descritas en el punto 168 de esta demanda, aportamos en el grupo documental n° 4de la demanda detalle individualizado de las cantidades reclamadas por cada uno de los demandantes listados en el documento n° 5de esta demanda.

La cantidad resultante devengará el interés legal del dinero, desde la fecha de la reclamación extrajudicial llevada a cabo el 1 de junio de 2018 (o, subsidiariamente, desde la presentación de la presente demanda), hasta la fecha en que se dicte Sentencia.

B. RESPECTO A LAS ACCIONES DE LOS DEMANDANTES ADQUIRIDAS EN EL MERCADO SECUNDARIO (tras la ampliación de capital de 2016 y hasta la resolución de BANCO POPULAR el día 7 de junio de 2017) listadas en el documento nº 6 de esta demanda:

1. SE DECLARE la responsabilidad legal de 'BANCO SANTANDER, S.A.' por incumplimiento del deber de información regulada en el art. 124 del TRLMV, y, en su virtud,

2. SE CONDENE a 'BANCO SANTANDER, S.A.' a indemnizar a la parte demandante, por los daños y perjuicios sufridos, la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada. Dicha indemnización se fija en el importe total invertido en acciones de 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' en el mercado secundario, deduciendo de la cantidad resultante los importes percibidos, en su caso, por las ventas parciales realizadas, así como rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos...).

Sin perjuicio de la concreta cuantificación de los daños en ejecución de Sentencia con arreglo a las bases establecidas en el párrafo anterior y descritas en el punto 176 de esta demanda, aportamos en el grupo documental n° 4de la demanda detalle individualizado de las cantidades reclamadas hasta la fecha por cada uno de los demandantes listados en eldocumento n° 6de esta demanda.

g. La cantidad resultante devengará el interés legal del dinero, desde la fecha de la reclamación extrajudicial llevada a cabo el 1 de junio de 2018 (o, subsidiariamente, desde la presentación de la presente demanda), hasta la fecha en que se dicte Sentencia.

C. En todos los casos, desde la fecha de la Sentencia, la cantidad a abonar por la parte demandada devengará el interés procesal establecido en el art. 576 de la LEC.

D. Todo ello con expresa imposición de costas, en cualquiera de los casos, a la parte demandada'.

6.- La entidad demandada contestó la demanda e interesó su desestimación.

7- La sentencia estima la acción principal de nulidad y de daños y perjuicios en los términos referidos en el fallo que se transcribe.

8.- Banco Santander formula recurso de apelación, interesando se revoque la sentencia y se le absuelva de la demanda.

Alega los siguientes motivos de recurso:

'1º.- LAS ACCIONES EJERCITADAS NO RESULTAN DE APLICACIÓN EL PRESENTE SUPUESTO, DEBIENDO SER LA LEY 11/2015 DE 18 DE JUNIO, DE RECUPERACIÓN Y RESOLUCIÓN DE ENTIDADES DE CRÉDITO Y EMPRESAS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN LA QUE SE APLIQUE POR TRATARSE DE UNA NORMA ESPECIAL.

2º.- ADQUISICIÓN DE ACCIONES DE BANCO POPULAR SA: CORRECTA Y VERAZ INFORMACIÓN FINANCIERA DE LA ENTIDAD EN LA AMPLIACIÓN DE CAPITAL DE 2016.

3º.- LA SENTENCIA RESULTA ARBITRARIA E IRRAZONABLE EN CUANTO A LA VALORACIÓN PROBATORIA QUE REALIZA RESPECTO A LA SOLVENCIA DE BANCO POPULAR EN EL MOMENTO DE LA AMPLIACIÓN DE CAPITAL. BANCO POPULAR FUE SOLVENTE EN TODO MOMENTO'.

9.- Los apelados interesaron la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Primer motivo de recurso: - LAS ACCIONES EJERCITADAS NO RESULTAN DE APLICACIÓN EL PRESENTE SUPUESTO, DEBIENDO SER LA LEY 11/2015 DE 18 DE JUNIO, DE RECUPERACIÓN Y RESOLUCIÓN DE ENTIDADES DE CRÉDITO Y EMPRESAS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN LA QUE SE APLIQUE POR TRATARSE DE UNA NORMA ESPECIAL.

La LMV, la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, deviene inaplicable (y por ende no se ha infringido), tal y como recientemente se manifestó esta Sección en su sentencia nº 281/2021 de treinta de junio, dictada en el recurso de apelación nº 476/2020, en la que se dice:

'La pretensión revocatoria está igualmente condenada al fracaso. La Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, indica en la exposición de Motivos que'afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase loslímites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas. Para ello es imprescindible definir los recursos que se utilizarán para financiar los costes de un procedimiento de resolución, que en ocasiones son enormemente elevados. Esta Ley, en línea con lo establecido en los países de nuestro entorno, diseña tanto los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, como, alternativamente, la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera'. En aplicación de tales principios el artículo 39.2 dispone que 'b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado'y que 'c) No se pagará ninguna indemnización al titular de los instrumentos de capital'.

La Ley 11/15 de recuperación y resolución de entidades no es la primera que regula esta materia, sino que sustituye a la anterior Ley 9/12 de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que también establecía las mismas limitaciones en cuanto a que no podrían derivarse procedimientos de reclamación de cantidad sobre los instrumentos de híbridos de capital y deuda subordinada por las acciones de gestión acordadas por el FROB, lo que no impidió que se presentaran miles de reclamaciones de preferentistas y tenedores de deuda subordinada, de entidades en procesos de reestructuración y resolución (BANKIA, LIBERBANK, CATALUNYA CAIXA, NCG BANCO, BMN), por los incumplimientos cometidos por estas entidades en los procedimientos de venta de Preferentes y Obligaciones Subordinadas. En concreto el artículo 49.2, que regulaba los derechos de los inversores afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, establecía que 'fuera de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley, los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada'.

La única novedad en este sentido de la Ley 11/15 no es aumentar las limitaciones de la posible reclamación, sino incluir a los accionistas ahora, además de los preferentistas y tenedores de deuda subordinada que ya contemplaba la norma anterior. La absorción de pérdidas se extenderá ahora más allá de la deuda subordinada, afectando a todo tipo de acreedores, excepto algunos pasivos excluidos, como depósitos garantizados, entre otros.

La sentencia de la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial, de fecha 18 de diciembre de 2020, dice al respecto:

'TERCERO.- Frente a las anteriores manifestaciones y comenzando por el estudio del motivo de apelación que encuentra su base en la no aplicación en autos de lo previsto en la Ley 11/2015 de 18 de Junio, ha de estimarse que esta Sala en reciente Sentencia de 3 de noviembre de 2020 ya manifestábamos que '... La Sala conoce y es consciente de que con ocasión de este tipo de alegaciones, se han pronunciado al menos la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 6 de febrero de 2020 en donde se le negaría legitimación activa a los particulares para instar acciones no solo de nulidad sino también de responsabilidad al amparo de la Ley del Mercado de Valores en los supuestos como el presente de resolución por parte de la JUR y venta de la entidad a un tercero. Así la sentencia de la SAP de Asturias de 31 de julio de 2020 , recoge la doctrina seguida por dicha Audiencia Provincial, y en lo que aquí interesa expone, entre otros motivos: 'Por su parte, por lo que atañe a la acción de responsabilidad basada en la Ley del Mercado de Valores o en el régimen de responsabilidad ordinario del CC, cualquiera que sea la calificación que se le quiera dar, ya se ha expuesto que cuando se aplica la medida de amortización y conversión de instrumentos de capital o el instrumento de recapitalización interna, en relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto del importe del instrumento que haya sido amortizado, ni se le pagará indemnización alguna (arts. 37.2 y 39.2 de la Ley), sin perjuicio del mecanismo de salvaguarda (art. 36.5); que cuando el FROB reduzca a cero el importe por principal o pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido al momento de la reducción se considerarán extinguidas a todos los efectos (art. 37.5) y que, en fin, 'sin perjuicio de las salvaguardas previstas en la Ley, al aplicarse uno de los instrumentos de resolución previstos en este artículo, los accionistas y acreedores de la entidad sometida a resolución así como terceras personas cuyos activos y pasivos no hayan sido transferidos, no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos' (art. 25 de la Ley), lo que, a sensu contrario, apunta a la falta de legitimación pasiva de la demandada y, en todo caso, a que el accionista cuyas acciones fueran amortizadas no tiene derecho a la restitución del precio de adquisición no puede invocar con éxito el régimen de responsabilidad establecido al respecto en la LMV, cupiendo, a más, significar que en el caso del BANCO POPULAR la declaración de inviabilidad por el BANCO CENTRAL EUROPEO no se hizo en razón de su estado patrimonial (letra B del art. 20.1 de la Ley), sino porque la retirada masiva de depósitos provocó que no pudiese hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento (letra B del art 20.1 de la Ley)'.

Sin embargo, en el presente caso lo cierto y verdad es que la Junta de Magistrados Civiles de esta Audiencia Provincial reunida en sesión de unificación de criterios con fecha 8 de octubre de 2020, y en relación precisamente con este punto, posible aplicación a las adquisiciones de acciones del Banco Popular realizadas en el mercado secundario, de los criterios contenidos en la Ley 11/2015 se ha pronunciado por amplia mayoría, 32 contra 7, en sentido contrario a la aplicación directa de dicha Ley, habiéndose tomado el siguiente acuerdo:

'No es aplicable a toda compra realizada en el mercado secundario la Ley 11/2015 en las acciones en las que se ejercita responsabilidad contra el Banco Santander por la adquisición de acciones del capital social del Banco Popular, salvo en los casos en los que el daño resulta de la resolución de la entidad...'.

A todo ello, añadimos ahora, en consonancia por lo ya resuelto, por ejemplo, por la Sección 8ª de esta misma Audiencia en su sentencia de 11 de junio de 2020, en cuya virtud señala:

'... c.- Sobre la incidencia de la Ley 11/2015, la Directiva 2014/59 y el Reglamento UE de 15 de junio de 2014.

El apelado se opone a la estimación del recurso invocando, con referencia a la SAP Oviedo 367/2019, sección 4º, de 23 de octubre de 2019, y del Acuerdo de unificación de criterios de las Secciones civiles de esa Audiencia de 15 de octubre de 2019, que el perjuicio sufrido por la parte demandante ha sido exclusivamente consecuencia directa del riesgo que decidió asumir al mantener en su cartera las acciones del Banco pese a

conocer su delicada situación, y que la Ley 11/15, la Directiva 2014/59 y el Reglamento de la UE de 15 de junio de 2014, impide a los accionistas perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos acordada el 7 de junio de 2017 por la Junta Única de Resolución, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderles frente a otras personas que pudieran ser responsables de lo sucedido, o de la posibilidad de acudir a los mecanismos de salvaguarda que prevé la citada Ley.

Sin embargo, no compartimos las alegaciones del apelado pues el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama en esta litis no se encuentra en la resolución del Banco Popular adoptada por la JUR, sino en la información engañosa difundida por el propio Banco en cuanto a su situación financiera; y como apuntó el Tribunal Supremo en la sentencia 23/2016 de 3 de febrero de 2016, rec. 541/2015 (caso Bankia ), siguiendo la estela de la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, ' Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales'.

Efectivamente, el TJUE dijo entonces que: '28 De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Camilo, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las misma'. Y apuntó, a continuación, que existe una relación contractual entre la sociedad y el inversor, la propia de la sociedad, a raíz de la compra de las acciones, pero la responsabilidad no procede de ese contrato sino de la compra por la que se entra en la sociedad:'29 En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.

De forma coherente con esta jurisprudencia, el apartado 2 b) del art. 39 de la Ley 11/2015 expresamente aclara que en estos casos sí hay derecho a la indemnización (b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

Así lo entendió también el Tribunal Supremo en las numerosas sentencias que resolvieron recursos relativos a las indemnizaciones frente a entidades intervenidas al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, derogada por la Ley 11/2015, cuyo art. 49.2 también prohibía las indemnizaciones de las pérdidas causadas por la intervención. En SSTS 448/2017, de 13 de julio, 152/2018, de 15 de marzo, y 139/2018, de 13 de marzo razonó que: 'Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio [...]'.

Y en la más reciente STS de 27 de junio de 2019, en la que tras afirmar que no es posible la anulación de una compra de acciones en el mercado secundario, remite a la acción indemnizatoria, sin apuntar que la indemnización estuviese prohibida por la Ley 9/2012, que ya contenía la prohibición de indemnizar en el mismo sentido que la Ley 11/2015; así, dijo el TS: 'Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios'...'.

Y así lo ha entendido también la reciente sentencia de este Tribunal de fecha 19 de febrero de 2021.

El motivo se desestima.

TERCERO.-Segundo motivo del recurso: - ADQUISICIÓN DE ACCIONES DE BANCO POPULAR SA: CORRECTA Y INFORMACIÓN FINANCIERA DE LA ENTIDAD EN LA AMPLIACIÓN DE VERAZ CAPITAL DE 2016.

Sabido es que el folleto de ampliación de acciones de 2016 del Popular no reflejaba la imagen fiel del mismo, conclusión a la que se llega a través de los hechos notorios.

Este Tribunal ya ha conocido de casos similares al de autos, de las cuales se va a reproducir en esencia su fundamentación jurídica, resultando de dichas resoluciones una serie de hechos probados respecto de todo el proceso o sucesión de acontecimientos relacionados con la ampliación de capital acordada por Banco Popular Español en el año 2016.

Se trata de hechos notorios que no pueden ignorarse, y que, por tal razón, no necesitan prueba de conformidad con lo ordenado en el art. 281.4LEC('no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general')y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, STS Sala 1ª, de 12 de junio de 2007 y STS, Sala 1ª, de 26 de abril de 2013 y, muy especialmente, la Sentencia del Tribunal Supremo N°: 24/2016, de fecha 03/02/2016; Recurso N°: 1990/2015: ' el recurso a los 'hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia').

Los hechos notorios son los siguientes:

1º.- El 26 de mayo de 2016 Banco Popular publicó como hecho relevante la decisión de aumentar el capital social del Banco, mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad. Así, se decía que se había acordado aumentar el capital social por un importe de 1.002.220.576'50 euros, emitiéndose 2.004.441.153 acciones por valor cada una de 0'50 euros, y con un tipo de emisión de 1,25 euros. El aumento de capital tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', constando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'. También se decía que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018'.

Asimismo, se preveía que si los resultados del primer trimestre de 2017 eran positivos se reanudaría el pago de dividendos, habiendo previsto que en 2018 la ratio de pago de dividendo sería de 40%.

De esta forma, la imagen que transmitía la entidad no era la de una posible quiebra de la misma, sino la de ampliar el capital con la finalidad de compensar las 'inciertas' posibles pérdidas de 2016, y con una clara evolución positiva que respecto al ejercicio de 2018 se preveía en términos claramente favorables a los inversores que hubiesen participado en la compra de acciones.

En el documento de conclusiones relativas al aumento de capital se decía que como consecuencia de la misma 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestras ratios de capital'.

2º.- En la nota sobre las acciones y resumen difundida por la CMNV el 26 de mayo de 2016 (folleto informativo) se dice que 'El banco estima que durante lo que resta del año 2.016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables. Entre estos factores destacamos por su relevancia: a) entrada en vigor de la circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, b) crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses, c) preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, d) inestabilidad política derivada de aspectos tantos nacionales como internacionales, y e) incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entablados contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria'. Se indica también que ese escenario de incertidumbre 'aconsejan aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2.016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, que de producirse, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en tal ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo.'.

3º.- El 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital. En el apartado de solvencia y liquidez se decía que 'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos.

4º.- Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loaded proforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loaded se sitúa a finales de 2016 en el 8,17%.

El banco cuenta con capacidad de generación de capital mediante: La generación de beneficio: por cada 100 millones de beneficio retenido, se generarán 22 p.b. de capital, debido a los DTAs y la ampliación de umbrales. La reducción adicional de activos ponderados por riesgo a medida que avanzamos en la reducción de activos no productivos. Por cada 1.000 millones € de NPAs, c. 20 p.b. de generación de capital. La venta de autocartera y la reducción de minusvalías de renta fija, que nos permitirá generar 105 p.b. de capital.

Adicionalmente, otra de las alternativas del banco para generar capital de forma inorgánica sería la desinversión en negocios no estratégicos, que pueden generar unos 100 p.b. de capital.'.

5º.- El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como hecho relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a la '1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) respecto al punto 3) del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el 2T2017; 4) otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando en resultados 2016; 5) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'. En las conclusiones se decía que 'del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'.

6º.- El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía que 'A cierre de marzo la ratio CETI phased in del banco es del 10'02% la ratio CETI fully loaded del 7,33% y la de capital total es del 11,91% por lo que Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%.

El 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.

El 15 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.

El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Popular esa situación.

El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 (LCEur 2014, 1445) por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.' Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' y entre otras medidas se acordó 'Reducción del capital social a cero euros mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo se acordaba la transmisión a Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 , no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Tercer motivo del recurso: - LA SENTENCIA RESULTA ARBITRARIA E IRRAZONABLE EN CUANTO A LA VALORACIÓN PROBATORIA QUE REALIZA RESPECTO A LA SOLVENCIA DE BANCO POPULAR EN EL MOMENTO DE LA AMPLIACIÓN DE CAPITAL. BANCO POPULAR FUE SOLVENTE EN TODO MOMENTO.

La arbitrariedad e irrazonabilidad en la valoración de la prueba es inexistente. Debe de prevalecer el criterio del Juez a quo por objetivo, imparcial, razonado y razonable, que coincide con el criterio de esta Sección, frente al partidista de la apelante.

La alegación referida no puede ser acogida, debiendo mantenerse el nexo causal entre la pérdida de los valores (en este caso de la pérdida total consecuencia de su amortización) y la difusión de la información sobre el emisor referida precisamente a la verdadera situación de la entidad. Efectivamente, se produjo una situación compleja por ser múltiples los factores que dieron lugar a la retirada de depósitos (tres episodios de fuga de depósitos durante el segundo trimestre de 2017, siendo de especial gravedad por lo elevado de su importe el que se origina el 31 de mayo) que situó al Banco Popular en situación de inviabilidad actual o inmediata que supuso la activación del mecanismo europeo de resolución. Ahora bien, no cabe concluir, como hace la apelante, que la retirada masiva de depósitos se debe a factores ajenos al conocimiento por los inversores y depositantes de que la situación financiera de la entidad era mucho peor que la revelada en el folleto de la ampliación de capital, lo que llevó a la caída de cotización y retirada de depósitos.

Como indica la sentencia 359/2020 de 12 de noviembre, de la Sección 8 ª, el informe pericial emitido por los Inspectores del Banco de España antes referido, se refiere concretamente a ' la desviación producida a diciembre de 2016 respecto a los objetivos de la ampliación exigía un esfuerzo en capitalizar la entidad en un periodo de tiempo muy corto (un año), lo que mereció un párrafo de énfasis del auditor en las cuentas y que preocupaba a los inversores por el retraso en la normalización de la rentabilidad y a las agencias de rating por el posible impacto en el impago de cupones, Todo esto afectó tanto a la cotización en bolsa como a las calificaciones de la entidad lo que pudo influir en el comportamiento de los depositantes mayoristas que son los que retiraron sus fondos.(...) La pérdida de confianza en la entidad fue una de las razones que llevaron a la entidad a la resolución. Esta fue evidente con las masivas salidas de depósitos que se produjeron en los últimos días de mayo y los seis días de junio previos a la resolución. Si medimos la confianza como evolución de la cotización en bolsa, la capitalización bursátil destacan tres momentos del segundo trimestre, en la primera quincena de abril y posteriormente el 11 de mayo y el 31 de mayo.'(Conclusiones 4 y 6). De ahí se sigue finalmente la relación entre las inexactitudes del folleto y el perjuicio sufrido por el demandante'.

QUINTO.- Las costas de esta instancia se imponen a la apelante ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. frente a la sentencia nº 16/2021, de uno de febrero, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N° 05 DE MÓSTOLES, en su procedimiento ordinario 551/2019, la cual confirmamos.

2.- Las costas de esta instancia se imponen a la apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.