Sentencia CIVIL Nº 413/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 234/2021 de 19 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA

OVIEDO

SENTENCIA: 00413/2022

Modelo: N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO

-Teléfono:985968730-29-28 Fax:985968731

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JPA

N.I.G.28079 47 1 2019 0104381

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000234 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 de GIJON

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000543 /2019

Recurrente: TRANSPORTES JESUS GIL E HIJOS SL, MAN TRUCK & BUS SE

Procurador: EVA CORTADI PEREZ, ROBERTO J. CASADO GONZALEZ

Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, BEATRIZ GARCIA GOMEZ

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

S E N T E N C I A NÚM. 413/2022

Ilmos Magistrados Sres.:

Presidente: JOSE ANTONIO SOTO-JOVE FERNANDEZ

JAVIER ANTON GUIJARRO

MIGUEL JUAN COVIAN REGALES

En OVIEDO, a diecinueve de abril de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000543 /2019, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000234 /2021, en los que aparecen como partes apelantes, TRANSPORTES JESUS GIL E HIJOS SL, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. EVA CORTADI PEREZ, asistido por el Abogado D. JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, y MAN TRUCK & BUS SE, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. ROBERTO J. CASADO GONZALEZ, asistida por la Abogada Dª. BEATRIZ GARCÍA GÓMEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAVIER ANTON GUIJARRO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Gijón dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 9-12-2020 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la mercantil TRANSPORTES JESÚS GIL E HIJOS, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dña. Eva Cortadi Pérez y asistida jurídicamente por el Letrado Sr. D. Jaime Concheiro Fernández, contra la mercantil MAN TRUCK & BUS, A.G., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Roberto José Casado González y asistida jurídicamente por la Letrada Sra. Dña. Beatriz García Gómez, debo declarar que la demandada ha llevado a cabo prácticas contrarias a la competencia y que aparece como partícipe en el denominado Cártel de los Camiones y ello desde el día 17 de Enero de 1997 hasta el 20 de Septiembre de 2010, condenándola al abono a la mercantil actora de la cantidad de 120.026,28 € (CIENTO VEINTE MIL VEINTISÉIS EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS DE EURO)por los daños y perjuicios ocasionados derivados de la conducta colusoria como consecuencia del sobreprecio abonado por la adquisición de los camiones, en los términos señalados en el cuadro sinóptico contenido en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente resolución, más los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición de cada uno de los diecinueve camiones objeto de litigio, así como la condena al pago de los intereses legales de la cantidad resultante desde la fecha de interposición de la demanda.

Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta primera instancia.'

Asimismo se dictó Auto de aclaración de fecha 17-12-2020 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Decido rectificar el error aritmético advertido en el Fundamento de Derecho Sexto y en el Fallo de la Sentencia número 201/2020, de fecha 9 de Diciembre de 2020, debiendo quedar redactados en el sentido siguiente:

" (...)

Vehículo Matrícula Propietario Precio de adquisición Sobrecoste del 8 %

1 NUM000 TRANSPORTES JESÚS GIL E HIJOS, S.L. 74.525,50 € 5.962,04 €

2 NUM001 TRANSPORTES JESÚS GIL E HIJOS, S.L. 70.919,43 € 5.673,55 €

3 NUM002 TRANSPORTES JESÚS GIL E HIJOS, S.L. 73.924,49 € 5.913,96 €

4 NUM003 TRANSPORTES JESÚS GIL E HIJOS, S.L. 71.520,44 € 5.721,63 €

5 NUM004 TRANSPORTES JESÚS GIL E HIJOS, S.L. 78.131,57 € 6.250,52 €

6 NUM005 TRANSPORTES JESÚS GIL E HIJOS, S.L. 78.131,57 € 6.250,52 €

7 NUM006 TRANSPORTES JESÚS GIL E HIJOS, S.L. 83.540,68 € 6.683,25 €

8 NUM007 TRANSPORTES JESÚS GIL E HIJOS, S.L. 83.540,68 € 6.683,25 €

9 NUM008 TRANSPORTES JESÚS GIL E HIJOS, S.L. 59.500,96 € 4.760,08 €

10 NUM009 TRANSPORTES JESÚS GIL E HIJOS, S.L. 78.131,57 € 6.250,52 €

11 NUM010 TRANSPORTES JESÚS GIL E HIJOS, S.L. 78.131,57 € 6.250,52 €

12 NUM011 TRANSPORTES JESÚS GIL E HIJOS, S.L. 84.141,00 € 6.731,28 €

13 NUM012 TRANSPORTES JESÚS GIL E HIJOS, S.L. 84.141,00 € 6.731,28 €

14 NUM013 TRANSPORTES JESÚS GIL E HIJOS, S.L. 84.142,00 € 6.731,36 €

15 NUM014 TRANSPORTES JESÚS GIL E HIJOS, S.L. 84.142,00 € 6.731,36 €

16 NUM015 TRANSPORTES JESÚS GIL E HIJOS, S.L. 96.160,00 € 7.692,80 €

17 NUM016 TRANSPORTES JESÚS GIL E HIJOS, S.L. 81.737,64 € 6.539,01 €

18 NUM017 TRANSPORTES JESÚS GIL E HIJOS, S.L. 79.754,30 € 6.380,34 €

19 NUM018 TRANSPORTES JESÚS GIL E HIJOS, S.L. 81.737,64 € 6.539,01 €

120.476,28 €

".

" FALLO

Que estimando parcialmente la demanda presentada por la mercantil TRANSPORTES JESÚS GIL E HIJOS, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dña. Eva Cortadi Pérez y asistida jurídicamente por el Letrado Sr. D. Jaime Concheiro Fernández, contra la mercantil MAN TRUCK & BUS, A.G., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Roberto José Casado González y asistida jurídicamente por la Letrada Sra. Dña. Beatriz García Gómez, debo declarar que la demandada ha llevado a cabo prácticas contrarias a la competencia y que aparece como partícipe en el denominado Cártel de los Camiones y ello desde el día 17 de Enero de 1997 hasta el 20 de Septiembre de 2010, condenándola al abono a la mercantil actora de la cantidad de 120.476,28 € (CIENTO VEINTE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS DE EURO) por los daños y perjuicios ocasionados derivados de la conducta colusoria como consecuencia del sobreprecio abonado por la adquisición de los camiones, en los términos señalados en el cuadro sinóptico contenido en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente resolución, más los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición de cada uno de los diecinueve camiones objeto de litigio, así como la condena al pago de los intereses legales de la cantidad resultante desde la fecha de interposición de la demanda (...) ".

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.'

TERCERO.-Notificadas las anteriores resoluciones a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada, que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19-04-2022, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don JAVIER ANTÓN GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de 9 diciembre 2020 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón en el Juicio Ordinario 543/2019 estima parcialmente la demanda presentada por 'Transportes Jesús Gil de Hijos, S.L.' y condena a la demandada 'MAN TRUCK & BUS SE' a indemnizar a la primera en la cantidad de 120.476,28 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición de cada camión, así como con los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda. La Sentencia, partiendo de la conducta infractora sancionada por la Decisión adoptada por la Comisión el 19 de julio de 2016, y que tiene por objeto un beneficio indirecto a los competidores a través del intercambio de información para la fijación de precios al alza y nunca a la baja, incremento de precios que son repercutidos al consumidor final, considera que debe trasladarse la carga de la prueba sobre la inexistencia de tal alteración de precios a la parte demandada a modo de presunción iuris tantum de responsabilidad. Finalmente en cuanto a la determinación del daño considera que el perjuicio estimado, como hipótesis razonable, debe centrarse en el 8% del precio de adquisición del camión.

En el recurso de apelación presentado por 'MAN TRUCK & BUS SE' se alega la prescripción extintiva de la acción puesto que la demandante no ha acreditado la interrupción del plazo extintivo. Se continúa alegando que no se puede presumir la existencia del daño ni del nexo causal entre la conducta y el daño reclamado por el actor, pues conforme al art. 1902 C.Civil la carga de la prueba recae sobre el demandante y no sobre el demandado, sin que tampoco quepa la aplicación de la doctrina de los daños ex re ipsa, como así lo reconoce la STS 7 noviembre 2013 en el cártel del azúcar. Se añade que el demandante no ha probado el daño y que su informe pericial es inoperante como se desprende de las críticas contenidas en el informe presentado por la parte demandada, del cual se extrae que no se ha producido daño alguno.

Por su parte el recurso de apelación presentado por 'Transportes Jesús Gil de Hijos, S.L.' sostiene que la Sentencia apelada ha vulnerado el art. 348 LEC al no haber valorado el informe pericial de la actora conforme las reglas de la sana crítica, conculcando el principio de efectividad. Se continúa alegando la infracción del art. 101 TFUE así como de lo dispuesto en el art. 1902 C.Civil.

SEGUNDO.- La prescripción de la acción

Conforme pasa a expresarse, es procedente el rechazo de la prescripción alegada por la apelante en el supuesto que nos ocupa.

No es controvertida la aplicación del plazo de un año, ex artículo 1968 CC, para el ejercicio de la acción de naturaleza extracontractual de indemnización de daños y perjuicios ocasionados a la parte demandante por la existencia de un cártel del que formó parte la demandada y que llevó a cabo conductas colusorias de conformidad con el artículo 101 del TFUE. Incluso, en esta instancia, sin perjuicio de lo que se dirá, viene a admitirse que la fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción coincidiría con la publicación de la versión no confidencial de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2.016, es decir, el día 6 de abril de 2017. Lo que se cuestiona fundamentalmente en el recurso es que, habiéndose interpuesto la demanda el 10 mayo 2019, las reclamaciones extrajudiciales que se aportan (documentos 8, y 9 de la demanda) no tienen efectos interruptivos de la prescripción, porque no se identifica debidamente en ellas los vehículos objeto de reclamación y porque no se acompaña copia de las reclamaciones supuestamente enviadas en esas fechas.

En materia de prescripción para el ejercicio de las acciones por daños, el Tribunal Supremo ha desarrollado una jurisprudencia, tanto relativa al comienzo del cómputo del plazo de prescripción de las acciones, como sobre la interrupción de la prescripción extintiva por la vía de la reclamación extrajudicial. Así la interpretación del dies a quo, 'desde que lo supo el agraviado' o 'desde el día en que pudieron ejercitarse', se vincula al conocimiento efectivo del daño sufrido y al principio de indemnidad, de forma que el perjudicado debe poder conocer, antes de efectuar la reclamación, el alcance total del daño sufrido y disponer de todos los datos para poder ejercitar la acción de forma efectiva. Y, respecto a la interrupción de la prescripción extintiva por la vía de la reclamación extrajudicial, se considera imposible la prescripción, cuando se pone de manifiesto un afán o deseo de mantenimiento y conservación de la acción.

Entre las resoluciones más recientes y referidas a acciones de responsabilidad extracontractual, la sentencia 142/2020, de 2 de marzo, se remite a la doctrina consolidada en esta materia, con cita de varias otras resoluciones: ' Se ha de partir de lo que, como recuerda la sentencia 449/2019, de 18 de julio, sostiene la sala sobre el instituto de la prescripción:

(i) Como sostiene la sala en la sentencia n.º 326/2019, de 6 de junio : 'Es cierto que la prescripción ha de ser interpretada restrictivamente por tener su fundamento en razones de seguridad jurídica y no de justicia material, pero también lo es que ( sentencia 134/2012, de 29 de febrero ) es doctrina reiterada de esta Sala la que señala que una cosa es que el plazo de prescripción de un año establecido en nuestro ordenamiento jurídico para las obligaciones extracontractuales sea indudablemente corto y que su aplicación no deba ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva, y otra distinta que la jurisprudencia pueda derogar, por vía de interpretación, el instituto jurídico que nos ocupa, pues ello aparece prohibido por el ordenamiento jurídico ( STS 22 de febrero 1991 ; STS de 16 de marzo 2010 ). El plazo prescriptivo es improrrogable y no es posible una interpretación extensiva de los supuestos de interrupción ( SSTS 27 de septiembre de 2005 ; 3 de mayo 2007 ; 19 de octubre 2009 ; 16 de marzo 2010 , entre otras).'

(ii) Pero, hecha tal puntualización sobre el plazo prescriptivo y la interpretación extensiva de los supuestos de interrupción, se ha de añadir lo que afirma la sentencia n.º 721/2016, de 5 de diciembre , que: 'La doctrina de la sala, recordada recientemente por la sentencia 623/2016, de 20 octubre , viene manteniendo la idea básica, para la exégesis de los artículos 1969 y 1973 CC , que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva ( sentencias de 8 de octubre de 1981 , 31 de enero 1983 , 2 de febrero y 16 de julio 1984 , 9 de mayo y 19 de septiembre de 1986 y 3 de febrero de 1987 ). Esta construcción finalista de la prescripción tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades como en consideración de necesidad y utilidad social. De ahí que mantenga la Sala reiteradamente, al interpretar la prescripción, que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias.

Al llevar a cabo los tribunales esta labor interpretativa han de tener presente, por cuanto quedaría imprejuzgada la pretensión de fondo planteada, el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) en su vertiente de acceso a la jurisdicción, ya que la estimación de la prescripción adquiriría relevancia constitucional cuando sea el resultado de una interpretación y aplicación legal que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción entre los fines que preservan la consecuencia de cierre del proceso, se conviertan en un obstáculo injustificado para resolver sobre la pretensión deducida (por todas STC 148/2007, de 18 junio ).

A la hora de valorar si se ha acreditado o no la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos o, por el contrario, el deseo de su conservación y mantenimiento, es cuando se ha de acudir al examen de los medios idóneos para su acreditación.

La sentencia n.º 74/2019, de 5 de febrero , remite a la sentencia n.º 97/2015, de 24 de febrero , que afirma lo siguiente: 'La sala, en su labor unificadora de criterios judiciales, ha precisado, entre otros pronunciamientos sobre la materia, en ( STS de 16 de noviembre de 1998, Rc. 1075/1994 ), que la interrupción de la prescripción extintiva por la vía de la reclamación extrajudicial, supone una singularidad en nuestro derecho en relación al derecho comparado. Es más, nuestro Código Civil, en el mencionado artículo 1.973 , no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción, por lo que cualquiera de ellos, puede servir para tal fin; es por lo que siguiendo una importante corriente doctrinal, se puede afirmar que esta cuestión puede plantear un problema de prueba -de la existencia de la reclamación y de su fecha- pero no un problema de forma. Y en este sentido se explicita la sentencia de esta Sala de 6 de diciembre de 1.968 '

Por consiguiente si la interrupción de la prescripción no está sujeta a forma, la ratio decidendi se ha de limitar a una cuestión de prueba de la remisión y de la recepción del requerimiento de pago.

De ahí que la sentencia 877/2005, de 2 de noviembre , afirme que 'el intercambio de correspondencia por cartas es suficiente para fundamentar una interrupción extraprocesal del plazo de prescripción ( sentencias de 16 de marzo de 1961 , 22 de septiembre de 1984 y 12 de julio de 1990 , entre otras)'. También se citan la de 21 de noviembre de 1997 y 21 de marzo de 2000.

Lo mismo cabe predicar de la remisión de telegramas.

Ahora bien, tiene sentado la sala (sentencia 972/2011, de 10 de enero ) que: 'Para que opere la interrupción de la prescripción, es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, que debe trascender del propio titular del derecho, de forma que se identifique claramente el derecho que se pretende conservar, la persona frente a la que se pretende hacerlo valer y que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor, ya que es doctrina reiterada que la eficacia del acto que provoca la interrupción exige no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización ( SSTS 13 de octubre de 1994, rec. n.º 2177/1991 , 27 de septiembre de 2005, rec. n.º 433/1999 , 12 de noviembre de 2007, rec. n.º 2059/2000 , 6 de mayo de 2010, rec. n.º 1020/2005 ), y su acreditación es carga de quien lo alega.'

En el caso que nos ocupa, el conocimiento pleno de la conducta constitutiva de la infracción, de la calificación de tal conducta como infracción del derecho de la competencia, la identidad del infractor o infractores y que tal infracción no se produce, al menos, hasta el momento de la publicación de la versión no confidencial de la Decisión, el 6 de abril de 2017, momento a partir del cual se concretan los diferentes extremos necesarios para que la parte demandante pueda iniciar su reclamación, no siendo suficiente la nota de prensa de 19 de julio de 2016, donde no se concretan extremos que pueden resultar relevantes a la hora de diseñar la reclamación. Ya hemos dicho que, en el recurso interpuesto, tácitamente, se admite tal día inicial del cómputo del plazo de la prescripción, en todo caso el criterio al respecto es uniforme en la jurisprudencia que hemos dejado citada.

Dicho lo anterior, el examen de los documentos 8, y 9 acompañados con la demanda, evidencian la existencia de reclamaciones extrajudiciales interruptivas de la prescripción extintiva realizadas los días 5 y 6 de abril de 2.018 y 15 de marzo de 2.019. En tales reclamaciones se pone de manifiesto el derecho que se pretende conservar, identificando la conducta que se imputa a la demandada y la reclamación de daños y perjuicios que se pretende, identificando también las partes perjudicadas, incluso el número de camiones titularidad de cada una, y la persona frente a la que se pretende ejercitar la acción, no siendo discutido que tales reclamaciones habrían llegado a conocimiento de la demandada. De este modo, se pone plenamente de manifiesto el deseo de conservación de la acción por parte de la actora, que impide la estimación de la prescripción alegada, sin que quepa otorgar virtualidad a los obstáculos opuestos por la recurrente: de un lado, no es necesaria una identificación individualizada y plena de los vehículos, más allá de la que ya obra en las reclamaciones efectuadas, expresiva del derecho que se quiere conservar; de otro lado, en la reclamación extrajudicial no es necesaria la prueba del apoderamiento de quien realiza la reclamación en nombre de la demandante, más allá de resultar manifiesta la existencia de un mandato.

Por lo que respecta primeramente a la excepción de prescripción, se alega por el apelante que el día inicial para el cómputo del plazo prescriptivo de un año previsto en el art. 1968-2 C.Civil deberá serlo el 19 julio 2016 en que la Comisión adoptó la Decisión, y no la fecha de 6 abril 2017 en que la Decisión fue publicada en la página web de la Comisión.

En materia de prescripción para el ejercicio de las acciones por daños, el Tribunal Supremo ha desarrollado una jurisprudencia, tanto relativa al comienzo del cómputo del plazo de prescripción de las acciones, como sobre la interrupción de la prescripción extintiva por la vía de la reclamación extrajudicial. Así la interpretación del dies a quo, 'desde que lo supo el agraviado' o 'desde el día en que pudieron ejercitarse', se vincula al conocimiento efectivo del daño sufrido y al principio de indemnidad, de forma que el perjudicado debe poder conocer, antes de efectuar la reclamación, el alcance total del daño sufrido y disponer de todos los datos para poder ejercitar la acción de forma efectiva. Y, respecto a la interrupción de la prescripción extintiva por la vía de la reclamación extrajudicial, se considera imposible la prescripción, cuando se pone de manifiesto un afán o deseo de mantenimiento y conservación de la acción.

Esta Sala tiene declarado a propósito de las acciones ejercitadas para la reclamación del daño generado por las prácticas colusivas en el cártel de camiones, que el conocimiento pleno de la conducta constitutiva de la infracción, de la calificación de tal conducta como infracción del derecho de la competencia, y de la identidad del infractor o infractores, no se produce, al menos, hasta el momento de la publicación de la versión no confidencial de la Decisión, el 6 de abril de 2017, momento a partir del cual se concretan los diferentes extremos necesarios para que la parte demandante pueda iniciar su reclamación, no siendo suficiente la nota de prensa de 19 de julio de 2016, donde no se concretan extremos que pueden resultar relevantes a la hora de diseñar la reclamación.

A partir de aquí, siendo indiscutida la existencia de sucesivas reclamaciones extrajudiciales presentadas por la actora con fechas 16 marzo 2018, 28 marzo, 5 y 6 abril 2018, y 15 marzo 2019, la acción no puede considerarse prescrita teniendo en cuenta que la demanda fue finalmente presentada el día 10 mayo 2019.

TERCERO.- Marco jurídico aplicable: la existencia del daño y su nexo causal con la conducta de la parte demandada

En el recurso se alega que la Sentencia apelada está presumiendo tanto la existencia del daño como del nexo causal entre la conducta y ese resultado cuando lo cierto es que en el cártel de camiones no es posible establecer esa presunción. La Decisión de la CEE no clasificó la conducta como una restricción de la competencia por efecto (que son las que parten de un resultado dañoso) sino por su objeto (considerando 82), lo que permite concluir que la Decisión no determinó que la conducta produjera efecto alguno y menos que lo fuera sobre los precios netos abonados por los clientes, a diferencia de lo ocurrido con otros cárteles como el del azúcar. Se añade que no cabe aplicar la interpretación conforme del art. 1902 C.Civil a la luz de la Directiva 2014/104/UE puesto que es el momento en que acontecen los hechos de la infracción el que determina la normativa aplicable, siendo así que en cártel de camiones la conducta (extendida en el período de 1997 a 2001) es previa a la Directiva y la Decisión no constituye un hecho relevante sino la prueba de la comisión. Se añade además que tampoco cabe la aplicación de la doctrina del daño ex re ipsasino que la prueba del daño y su nexo causal corresponde al demandante y no al demandado.

Valoración del Tribunal

En el supuesto ahora enjuiciado la demandante 'Transportes Jesús Gil de Hijos, S.L.' adquirió los siguientes vehículos y por los siguientes precios:

Vehículo Matrícula Propietario Precio de adquisición

1 NUM000 TRANSPORTES JESÚS GIL E HIJOS, S.L. 74.525,50 €

2 NUM001 TRANSPORTES JESÚS GIL E HIJOS, S.L. 70.919,43 €

3 NUM002 TRANSPORTES JESÚS GIL E HIJOS, S.L. 73.924,49 €

4 NUM003 TRANSPORTES JESÚS GIL E HIJOS, S.L. 71.520,44 €

5 NUM004 TRANSPORTES JESÚS GIL E HIJOS, S.L. 78.131,57 €

6 NUM005 TRANSPORTES JESÚS GIL E HIJOS, S.L. 78.131,57 €

7 NUM006 TRANSPORTES JESÚS GIL E HIJOS, S.L. 83.540,68 €

8 NUM007 TRANSPORTES JESÚS GIL E HIJOS, S.L. 83.540,68 €

9 NUM008 TRANSPORTES JESÚS GIL E HIJOS, S.L. 59.500,96 €

10 NUM009 TRANSPORTES JESÚS GIL E HIJOS, S.L. 78.131,57 €

11 NUM010 TRANSPORTES JESÚS GIL E HIJOS, S.L. 78.131,57 €

12 NUM011 TRANSPORTES JESÚS GIL E HIJOS, S.L. 84.141,00 €

13 NUM012 TRANSPORTES JESÚS GIL E HIJOS, S.L. 84.141,00 €

14 NUM013 TRANSPORTES JESÚS GIL E HIJOS, S.L. 84.142,00 €

15 NUM014 TRANSPORTES JESÚS GIL E HIJOS, S.L. 84.142,00 €

16 NUM015 TRANSPORTES JESÚS GIL E HIJOS, S.L. 96.160,00 €

17 NUM016 TRANSPORTES JESÚS GIL E HIJOS, S.L. 81.737,64 €

18 NUM017 TRANSPORTES JESÚS GIL E HIJOS, S.L. 79.754,30 €

La Comisión adoptó una Decisión el 19 de julio de 2016 relativa a un procedimiento incoado en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE, cuyo contenido aparece descrito en el Resumen publicado por la propia Comisión en el que se dice lo siguiente:'8)Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivo, «camiones medios») y los camiones de más de 16 toneladas («camiones pesados»), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones medios y pesados se denominan conjuntamente «camiones»). El asunto no se refiere al servicio posventa, otros servicios y garantías de los camiones, la venta de camiones de segunda mano ni ningún otro bien ni servicio. 9) La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral. 10) Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6. 11) La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.'

Por su parte el Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, ha venido a establecer en su art. 16 el carácter vinculante de las decisiones de la comisión en esta materia, de manera tal que los tribunales nacionales deberán asumir su contenido al modo de una prejudicialidad administrativa, disponiendo en su apartado 1 que 'Cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 u 82 del Tratado ya haya sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión. Deberán evitar asimismo adoptar decisiones susceptibles de entrar en conflicto con una decisión prevista por la Comisión en procedimientos que ya haya incoado. A tal fin, corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales apreciar si procede suspender su procedimiento. Esta obligación se entenderá sin perjuicio de los derechos y obligaciones que establece el artículo 234 del Tratado'.

De lo anterior se deriva que encontrándonos ante el ejercicio de una acción follow onpor el demandante, el contenido de los hechos que sirvieron para fundar la existencia de la infracción apreciada por la Decisión operan con carácter vinculante en la presente resolución.

La Sentencia recurrida parte para el análisis de la cuestión enjuiciada del régimen nacional de la responsabilidad extracontractual contenido en el art. 1902 C.Civil, razonando que toda conducta concurrencial destinada a la fijación de precios provoca un incremento de los precios netos que son repercutidos sobre el consumidor final, lo que supone trasladar la carga de la prueba sobre la inexistencia de tal alteración de precios a la parte demandada.

Asiste la razón a la parte apelante cuando sostiene que no resulta aplicable al caso enjuiciado el principio de interpretación conforme de la Directiva 2014/104/UE. Si repasamos la secuencia de los hitos tanto fácticos como jurídicos encontramos que la conducta colusoria que es objeto de sanción se extendió durante el período comprendido entre los años 1997 hasta el 2011, mientras que la adquisición del vehículo por el demandante tuvo lugar en el año 2003. Por su parte la Directiva de Daños 2014/104/UE entró en vigor el 27 diciembre 2014 y su plazo de trasposición finalizó el 27 diciembre 2016.

Acerca de principio de interpretación conforme tiene señalada la STJUE 17 octubre 2018 (asunto c-167/17) que 'la aplicabilidad inmediata a los efectos futuros de las situaciones existentes de una regla nueva derivada de una directiva, a partir de la expiración del plazo de transposición de esta, forma parte de este resultado, a menos que la directiva en cuestión haya dispuesto otra cosa al respecto. 45 Por tanto, los órganos jurisdiccionales nacionales, a partir de la expiración del plazo de transposición de una directiva no transpuesta, deben interpretar el Derecho nacional de tal forma que los efectos futuros de las situaciones nacidas bajo la vigencia de la ley anterior sean inmediatamente compatibles con las disposiciones de dicha Directiva'. Por tanto en el caso ahora enjuiciado es claro que no tiene lugar la aplicación del principio de interpretación conforme puesto que, ya tomemos como fecha de referencia el período a que se extendió la conducta colusoria o ya lo hagamos con relación a la fecha de la adquisición del vehículo, todavía no había entrado en vigor la Directiva de daños.

No obstante lo anterior entendemos que en la materia que nos ocupa podemos partir de una presunción relativa o iuris tantumacerca de la existencia del daño pues a ello conduce la aplicación de la lógica sobre las infracciones del derecho de la competencia así como la doctrina de los Tribunales sobre la interpretación del propio art. 1902 C.Civil. Primeramente podemos admitir como cierto que la práctica de cualquier actuación anticompetitiva que distorsiona el mercado genera un beneficio para sus autores, y en este sentido, y como dato puramente estadístico, encontramos que la Guía Práctica de la Comisión, con referencia al informe Oxera de 2009, señala que'este estudio concluyó que en el 93 % de todos los asuntos de cártel examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos'. En el caso examinado partimos de una práctica consistente en el intercambio por los destinatarios de la Decisión de información sobre precios brutos con la finalidad de discutir sobre los precios, y su fijación, práctica que se extendió durante catorce años, y que conduce a entender que necesariamente tuvo que generar como resultado un daño para el consumidor final. Y por lo que respecta al art. 1902 C.Civil también nuestra jurisprudencia ha admitido en interpretación de esta norma la doctrina de la 'res ipsa loquitur', ejemplo de lo cual es la STS 21 octubre 2014 (con cita de las SSTS 7 diciembre 2001 y 17 julio 2008) cuando 'estima correcta la presunción de existencia del daño únicamente cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable; o se trata de daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las distintas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que habla la cosa misma, (« ex re ipsa»), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella'.

En definitiva, admitida la presunción acerca de la existencia un resultado dañoso como consecuencia de la conductora infractora mantenida por los destinatarios de la Decisión durante un período de tiempo tan prolongado (la subida de los precios brutos incide necesariamente sobre la fijación de los precios finales en el mercado), unido a la aplicación de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria consagrados en el art. 217 LEC, conducen a entender aplicable una inversión de la carga probatoria en esta materia que desplaza sobre la parte demandada la tarea de demostrar la ausencia de los elementos caracterizados como el daño y la relación causal entre aquella conducta y este resultado, todo lo cual permite rechazar el recurso de la apelante en cuanto a estos

CUARTO.- Valoración del daño

El informe presentado por la demandante y elaborado por CABALLER/HERRERÍAS ET ALT. utiliza el método sincrónico comparativo entre el mercado de camiones medianos y pesados (cartelizado) y el de ligeros (no cartelizado), el método sincrónico comparativo entre el mercado de camiones medianos y pesados (cartelizado) y de las furgonetas (no cartelizado), y finalmente como método de apoyo a los resultados anteriores el modelo econométrico diacrónico.

El informe concluye señalando que los resultados del método comparativo principal ponen en evidencia que el efecto del cártel gana en eficacia e intensidad con el paso del tiempo. Se dice que esta circunstancia aproxima el resultado obtenido por el modelo econométrico sincrónico a la realidad, habida cuenta que el cártel operó de forma más efectiva (o sea, elevando los sobreprecios) a medida que los acuerdos colusorios se intensificaron e iban surtiendo efecto, de manera que el resultado medio del ciclo de los 14 años de duración del cártel fue del 16,35%. Por su parte en cuanto al segundo modelo comparativo (que toma como referencia el mercado de las furgonetas), se dice que el mercado de las furgonetas, aun resultando un sobreprecio mayor y ostentando una analogía significativa respecto a los camiones medios y pesados, no se ha tomado como contrafactual principal (sino solo de apoyo/contraste) porque las marcas de camiones pesados y de furgonetas difieren significativamente y porque la variable Norma Euro no tiene el mismo sentido en unos y otras. Este modelo arroja un sobreprecio medio resultante del 19,87%. Y en cuanto al modelo econométrico diacrónico de apoyo a los anteriores, se dice que para la construcción de este modelo, se ha utilizado una base de datos completamente distinta a la utilizada en los métodos anteriores, y que consta de información relativa a 5.396 compras individuales de camiones por parte de un número importante de transportistas españoles. A diferencia de los análisis anteriores, en este caso los datos de precio corresponden a los precios netos pagados por los compradores arroja un sobreprecio del 18,67%.

En cuanto a la parte demandada de 'MAN TRUCK & BUS SE' aporta un dictamen pericial elaborado por Compass Lexecon en el que se utiliza como metodología el análisis de regresión como herramienta estadística estándar que permite estimar la relación entre variables económicas. En dicho informe se viene a refutar las conclusiones del informe de la actora por las siguientes razones: 1) Una estimación basada en precios brutos no permite establecer la existencia de un daño al Demandante. 2) El Modelo sincrónico estimado por la pericial del Demandante es erróneo y no permite establecer la existencia de un impacto sobre los precios brutos de los camiones medios y pesados. 3) El Modelo diacrónico estimado por la pericial del Demandante es erróneo y no permite establecer la existencia de un impacto sobre los precios netos de los camiones medios y pesados. 4) El informe evalúa incorrectamente el posible traslado del sobrecoste por parte de concesionarios y compradores. Finalmente este informe concluye afirmando que no hay pruebas de un impacto de la infracción.

En el recurso de apelación se alega que el informe de la actora no permite demostrar que exista un sobrecoste sobre los precios brutos de los camiones de 'MAN TRUCK & BUS SE' comercializados en España, pues según tal informe no parece posible que los concesionarios hayan absorbido el supuesto sobrecoste sobre los precios brutos porque: i) existe un alto grado de control por parte de los fabricantes sobre los concesionarios, y ii) porque el margen de los concesionarios es demasiado pequeño como para absorber el supuesto sobrecoste. Por el contrario el informe pericial elaborado por Compass Lexecon muestra que en los tres casos analizados la infracción no ha tenido un impacto en los precios de los camiones de 'MAN TRUCK & BUS SE', pues la falta de significatividad estadística de los resultados obtenidos conforme que la relación estimada entre las dos variables (precio e infracción) es (estadísticamente) cero.

Valoración del Tribunal

Como premisa inicial hemos de advertir de la considerable complejidad que entraña la tarea de cuantificar, si quiera por aproximación, el daño real ocasionado por las prácticas colusorias en perjuicio de quienes intervienen en el mercado.

La propia Directiva 2014/104/UE consciente de los problemas que supone para la satisfacción del derecho al resarcimiento la exigencia de una prueba rigurosa acerca del daño sufrido, dispone en su art. 17-1 que 'Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles'.

Y en este mismo sentido la Guía Práctica de la CEE establece en su apartado 16 que 'Es imposible saber con certeza cómo habría evolucionado exactamente un mercado si no se hubieran infringido los artículos 101 o 102 TFUE . Los precios, los volúmenes de ventas y los márgenes de beneficios dependen de una serie de factores e interacciones complejas, a menudo estratégicas, entre los participantes en el mercado que no es fácil estimar. Así pues, la estimación del hipotético escenario sin infracción se basará, por definición, en una serie de supuestos15. En la práctica, la indisponibilidad o la inaccesibilidad de los datos a menudo vendrá a sumarse a esta limitación intrínseca'.

El informe pericial aportado por la parte demandante (elaborado por Caballer/Herrerías et Alt.) aparece basado en el método comparativo. Este método consiste en la elección de un mercado similar al afectado por la infracción, para derivar a partir de éste una situación contrafactual que represente lo que hubiese ocurrido en el mercado afectado de no ser, precisamente, por la infracción. Algebraicamente, el sobreprecio se cuantifica en estos casos sobre la base de la diferencia entre dos valores: el valor cartelizado, derivado del comportamiento de los precios reales en el mercado afectado, y el valor contrafactual, calculado sobre el comportamiento de un mercado hipotético no cartelizado, construido siguiendo criterios de similitud, semejanza y analogía con el mercado afectado

Este método aparece contemplado en la Comunicación de la Comisión elaborada en el año 2019 y que contiene las Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto, cuando al recoger los posible enfoques en el método comparativo para calcular el efecto de la repercusión, señala que uno de ellos puede ser el consistente en'una combinación de comparaciones diacrónicas y de comparaciones entre distintos mercados, que se suele denominar enfoque de «diferencias en diferencias»'(apartado 90).

El informe de Caballer/Herrerías et Alt. utiliza para el cálculo de sobrecostes dos modelos sincrónicos comparativos y otro econométrico diacrónico, utilizando la comparación entre la evolución de los precios brutos de los camiones medios y pesados (cartelizados) en relación con los precios brutos de los camiones ligeros y de las furgonetas (no cartelizados). Ocurre no obstante que el informe parte de la base de considerar homogénea la comparación de evolución de los precios entre los camiones de medio y gran tonelaje y la de los vehículos ligeros, los cuales tienen diferente usos finales, por lo que es previsible que su demanda haya evolucionado de manera diferente.

El informe elaborado por Caballer/Herrerías et Alt. no ofrece a esta Sala el debido grado de certeza, si quiera aproximada, en sus conclusiones. Y no puede servir como criterio justificativo de sus conclusiones que el resultado que arroja (incremento en un porcentaje que oscila entre el 16,35%, 19,87% y el 18,67% 15,020%) sea inferior al que se cifra en grado aproximativo por la Guía Práctica cuando habla de que 'El coste excesivo medio observado en estos cárteles es de aproximadamente el 20%' (apartado 143) pues ello se hace por referencia al informe Oxera del año 2009, cuando el posterior informe Oxera del año 2019 viene a matizar su criterio precedente al señalar que 'los resultados de estudios pasados sobre los niveles de sobrecostes, resumidos en el estudio de Oxera de 2009, no pueden utilizarse como base adecuada para calcular el nivel de sobrecostes (si lo hubiera) causado por la infracción en el mercado de camiones'.

Y por otra parte tampoco podemos otorgar un valor relevante al informe de Compass Lexecon aportado por la parte demandada desde el momento en que su contenido se dirige tan solo a tratar de refutar los datos y el método valorativo del otro informe pericial, pero sin aportar ninguna valoración alternativa que pueda ser utilizada como conclusión probatoria cierta por este Tribunal.

En esta situación entendemos que la solución procedente no puede ser la desestimar la demanda, pues, como arriba se ha razonado, partimos de la realidad que supone el incremento efectivo de los precios como consecuencia de un cártel de información sobre precios brutos que se ha mantenido durante un prolongado período de tiempo en el mercado (años 1997 a 2011), y que necesariamente ha distorsionado el mercado y por ello ha tenido influencia relevante en la fijación de los precios netos a los compradores de camiones. Como recuerda la Guía Práctica de la Comisión, con referencia al informe Oxera, 'Basándose en los datos obtenidos, este estudio concluyó que en el 93 % de todos los asuntos de cártel examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos'(apartado 142), añadiendo seguidamente que 'Según este estudio, los costes excesivos observados varían considerablemente (en algunos cárteles el coste excesivo era incluso de más del 50 %). Cerca del 70 % de todos los cárteles contemplados en este estudio tienen un coste excesivo de entre el 10 % y el 40%. El coste excesivo medio observado en estos cárteles es de aproximadamente el 20%'(apartado 143).

Una plasmación del grado de dificultad existente para lograr una correcta cuantificación del daño ocasionado por estas prácticas colusorias aparece expuesto en la Comunicación de la Comisión cuando en su apartado 69 señala que 'Al abordar la repercusión en una acción por daños por una infracción del Derecho de la competencia, los órganos jurisdiccionales nacionales pueden tener que considerar tres elementos relacionados con el perjuicio por el que un comprador directo o indirecto puede reclamar una indemnización: el sobrecoste, el efecto precio relacionado con la repercusión y el efecto volumen relacionado con la repercusión. Los órganos jurisdiccionales nacionales y los peritos económicos pueden optar por calcular estos tres elementos de forma secuencial, es decir, en un procedimiento en tres pasos que se expone a continuación'.

Por ello este Tribunal opta por acudir a la vía de la estimación judicial del daño, partiendo para ello de datos tales como que la adquisición de los camiones por la demandante lo fue en los años 1998 y 2008, la dificultad de precisar en aquella época el grado de repercusión que tuvo el incremento de los precios en la reducción de las compras y con ello el reajuste de tales precios -la llamada elasticidad de la demanda- y la posibilidad del demandante de poder acogerse a descuentos conforme al margen de ventas de las empresas distribuidoras.

En esta situación parece oportuno acoger el criterio seguido por otros Tribunales que vienen estableciendo una horquilla de sobrecoste en el cártel de camiones que oscila en un porcentaje de entre un 5% y un 10%. Llevando lo anterior al caso examinado, teniendo presente que el informe de la parte demandante (informe Caballer/Herrerías et Alt.) aparece basado en los métodos comparativos antes reseñados, siendo uno de los métodos admitidos como válidos por la Comunicación de la Comisión así como por la Guía Práctica, aun cuando su resultado no es aceptado como válido por las razones arriba expuestas, es por lo que parece oportuno fijar este incremento en un 8 %.

Visto que la Sentencia apelada acuerda aplicar precisamente este sobrecoste del 8% como daño a indemnizar, es por lo que procede el rechazo del recurso de 'MAN TRUCK & BUS SE' y el recurso de 'Transportes Jesús Gil de Hijos, S.L.' en cuanto a los extremos examinados.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el 398 LEC procede imponer a cada una de las partes apelantes las costas causadas por sus respectivos recursos.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación presentado por 'MAN TRUCK & BUS SE' y desestimando el recurso de apelación presentado por 'Transportes Jesús Gil de Hijos, S.L.' frente a la Sentencia de 9 diciembre 2020 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón en el Juicio Ordinario 543/2019, debemos acordar CONFIRMARLA con imposición a cada una de las partes apelantes las costas causadas por sus respectivos recursos

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.