Sentencia CIVIL Nº 413/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 282/2022 de 08 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00413/2022

Modelo: N10250

CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-

Teléfono:985968755 Fax:985968757

Correo electrónico:

n.I.G.33051 41 1 2021 0000311

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000282 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PRAVIA

Procedimiento de origen:OR1 ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000298 /2021

Recurrente: BANCO SABADELL

Procurador: ANA DIEZ DE TEJADA ALVAREZ

Abogado: CARMEN LEDO CARDO

Recurrido: Luis Manuel, MINISTERIO FISCAL

Procurador: Mª ISABEL BERAMENDI MARTURET,

Abogado: IGNACIO HERNANDO ACERO,

RECURSO DE APELACION (LECN) 282/22

En OVIEDO, a ocho de Noviembre de dos mil veintidós. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Riaza García, Presidente, Dª Marta Mª Gutiérrez García y D. Antonio Lorenzo Álvarez, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el Rollo de apelación núm. 282/22, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, Derecho al Honor, que con el número 298/21 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pravia, siendo apelante BANCO SABADELL S.A., demandado en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA ANA DIE DE TEJADA ALVAREZ y asistido por la Letrada DOÑA CARMEN LEDO CARDO; y como parte apelada DON Luis Manuel,demandante en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA ISABEL BERAMENDI MARTURET y asistido por el Letrado DON IGNACIO HERNANDO ACERO; EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Antonio Lorenzo Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pravia dictó Sentencia en fecha 31 de Marzo de 2022 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimo íntegramente la demanda interpuesta por don Luis Manuel contra BANCO SABADELL S.A. y, en consecuencia:

Declaro que BANCO SABADELL S.A. ha incluido don Luis Manuel en ficheros de solvencia patrimonial sin que se cumplan los requisitos para ello, lo cual constituye una intromisión ilegítima en su honor.

Condeno a la mercantil BANCO SABADELL SA a que indemnice al demandante en la cantidad de 4.000 euros, por los daños morales causados, más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda.

Condeno a BANCO SABADELL S.A a abstenerse de realizar en el futuro cualesquiera actos de intromisión ilegítima en el honor de don Luis Manuel, sin perjuicio de las acciones legales que le correspondieran, si su ejercicio conviniera a su derecho.

Se hace expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 02.11.2022.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estimó la demanda de protección del honor interpuesta por la actora, al amparo de los arts. 1 y 6 de la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal, 38 del Reglamento que la desarrolla aprobado por Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre, y art. 9.2 de la Ley de Protección Civil del Derecho al Honor y jurisprudencia que los interpreta, que tenía como fundamento la inclusión del Sr. Luis Manuel, en un registro de morosos, concretamente ASNEF-EQUIFAX, por una deuda informada por la entidad 'Banco Sabadell', por importe de 176,30 euros, y si bien la sentencia consideró que la deuda era cierta; liquida y exigible, imputa a la demandada el hecho de no haber notificado en forma al demandante su inclusión en el citado fichero, concediéndole una indemnización de 4000 euros.

Recurre tal pronunciamiento la entidad demandada, alegando un error en la valoración de la prueba llevada a cabo por la juzgadora, dado que nos encontramos ante una deuda cierta, líquida y exigible, habiendo sido advertido el actor de la posibilidad de inclusión en ficheros de morosos en el contrato de cuenta corriente suscrito entre las partes, formalizándose el requerimiento a través de las cartas remitidas a su domicilio, mostrándose disconforme con la cuantía reconocida atendiendo a las múltiples deudas del actor con terceras entidades. Finalmente, se considera infringido el art. 218 de la LEC, por incongruencia omisiva y/o interna dado que por un lado, alegada en la contestación a la demanda una petición subsidiaria de compensación vía art. 408 de la LEC, nada se dijo sobre el particular por la juzgadora y por otro, se alude en la fundamentación de la sentencia a cuestiones acerca de una tasación de costas de Letrado y Procurador, que nada tienen que ver con el objeto de debate.

La parte demandante ahora apelada, considera correcta la valoración de la prueba realizada en la instancia y por ello, insta la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Comenzando por el final, el motivo relativo a la infracción por la juzgadora del contenido previsto en el art. 218 de la LEC, por incongruencia omisiva y/o interna debe decaer de plano.

Así, por lo que respecta al hecho de que la sentencia no contenga un pronunciamiento acerca de la petición subsidiaria recogida en la contestación a la demanda, lo que no es sino una suerte de incongruencia omisiva, debemos indicar, que el vicio de incongruencia omisiva existe cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes; siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

La satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes, pero sin olvidar, que la congruencia exige dar respuesta, no sólo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales.

La incongruencia «ex silentio»o por omisión de pronunciamiento, por defecto de exhaustividad, constituye una vulneración del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto el requisito de exhaustividad de las sentencias exige que aquellas resuelvan todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una la respuesta que sea procedente; y se produce cuando la sentencia ha omitido alguna pretensión o algún elemento esencial de la pretensión; es decir, cuando deje de contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, quedando sin respuesta la cuestión planteada, siempre y cuando el silencio judicial no pueda interpretarse razonablemente como desestimación tácita - SSTS 204/2019, de 4 de abril (Roj: STS 1089/2019 , recurso 3290/2016 ), 10 de octubre de 2012 (Roj: STS 6696/2012, recurso 732/2010 ), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 608/2012, recurso 894/2009 ), 30 de junio de 2011 (Roj: STS 4852/2011, recurso 431/2007 )-.

El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum[petición] y la causapetendi[causa de pedir] y el fallo de la sentencia, de tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido(ultra petita), ose pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita)y también, si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita),siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita [ SSTS 751/2021, de 2 de noviembre (Roj: STS 3968/2021 , recurso 4909/2018 ); 619/2021, de 22 de septiembre (Roj: STS 3447/2021 , recurso 2284/2018 ); 375/2021, de 1 de junio (Roj: STS 2254/2021 , recurso 2924/2018 ); 362/2021, de 25 de mayo (Roj: STS 2125/2021 , recurso 5345/2018 ); entre otras]. La congruencia que exige el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la respuesta a las 'pretensiones' articuladas en el proceso por las partes, en el sentido que a las mismas da el artículo 5. Son esas las 'pretensiones' que fuerzan al Tribunal a un expreso pronunciamiento, que son la que aparecen en el suplico de la demanda. Pero no se incluyen meras consideraciones que no reclaman pronunciamiento alguno, ni a aspectos fácticos o jurídicos que sean irrelevantes para la resolución del proceso. Cuando el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone que las sentencias decidan 'todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate' no está exigiendo un pronunciamiento especial y detallado sobre cada una de las cuestiones de hecho suscitadas, que integran las alegaciones de las partes, sino que por el contrario impone un pronunciamiento sobre los temas que constituyen el objeto del proceso [ SSTS 19 de julio de 2013 (Roj: STS 3874/2013, recurso 1044/2011 ), 16 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8683/2011, recurso 595/2008 )]. Para la jurisprudencia, la congruencia consiste en la conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas en los escritos de demanda y contestación, no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en ellos [ STS 10 de septiembre de 2012 (Roj: STS 7070/2012, recurso 1519/2010 )].

Como advierte de forma reiterada la jurisprudencia, la previa utilización de la vía del artículo 215.2 de la LEC 'es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva' (así, Sentencia nº 411/2010, de 28 de junio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , fundamento tercero, letra a, con cita de las Sentencias de 12 de noviembre y 16 de diciembre de 2008; igualmente, Sentencia de la Sala Primera nº 230/2021, de 27 de abril , fundamento tercero).

Efectivamente, tal y como de forma reitera se ha pronunciado ésta Sala, siendo exponente de ello la última sentencia dictada sobre el particular el pasado 29 de junio del 2022, es doctrina reiterada que para la admisibilidad de un recurso fundado en la incongruencia omisiva, es preciso articular previamente la petición de complemento de sentencia, para de esa manera suplir las omisiones que en la sentencia se hubieren producido como consecuencia de la omisión manifiesta sobre pronunciamientos efectuados por las partes ( STS 16 noviembre de 2010, rec. 137/2007 y la de 16 de diciembre de 2008, citada por ella).

Ello es así, porque como dice la sentencia del TS de 22 de abril de 2013, con abundante cita de precedentes, el agotamiento de los medios procesales a disposición de las partes 'Es una carga que la LEC impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, consagrado en el artículo 24.1 CE , y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008, RC núm. 735/2001 ). Su incumplimiento excluye la indefensión ( SSTC 101/1989, de 5 de junio , 237/2001, de 18 de diciembre , 109/2002, de 6 de mayo , 87/2003, de 19 de mayo , 5/2004, de 16 de enero , 160/2009, de 29 junio ). En igual sentido podemos citar la sentencia de 1 de julio del 2022 de la Audiencia Provincial de Madrid; 20 de abril del 2022 La Coruña; o 31 de enero del 2022, Castellón, entre las más recientes.

En el presente caso, la parte apelante no solicitó de la juzgadora el complemento de la sentencia en aras al pronunciamiento que manifiesta omitido, de ahí que el motivo deba ser desestimado.

En igual forma se reprocha a la sentencia el hecho de contender alegaciones acerca de la tasación de una cuenta de Letrado y Procurador en una suerte de incongruencia interna, argumento de nuevo rechazado dado que claramente tal referencia en la fundamentación jurídica de la sentencia se efectuó a efectos meramente ilustrativos.

TERCERO.-Entrando en el fondo del debate planteado en la alzada, la sentencia de instancia cita correctamente las normas y doctrina impartida por el TS El Tribunal Supremo al interpretar la LOPDCP, que es perfectamente extrapolable a la vigente L.O. 3/2018, de modo que la inclusión de una persona en un 'registro de morosos', sin que concurra veracidad, constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor en los términos de la Ley Orgánica 1/1982, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta contra su propia estimación.

Es pues necesario tomar en consideración que, conforme dispone el artículo 20.1.b) de la L.O. 3/2018. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando 'los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

Ese precepto es desarrollado luego por los artículos 38 y ss del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, conforme al cual solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado cuando concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación, con advertencia de que, caso de no producirse el pago en el término previsto para ello, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, particular este último que resulta del artículo 39 del Reglamento.

El artículo 43 de ese mismo texto legal añade que 'el acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los arts. 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común', de modo que 'será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre

Ahondando en el requisito de la calidad del dato el TS ya había indicado con anterioridad a la modificación legislativa antes mentada que si la deuda era objeto de controversia porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente cierta y por tanto pueda considerarse como un dato veraz, pero, incluso así, podría ocurrir que no fuera un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados.

Por ello decía el TS que solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda'.

Igualmente se había dicho que la inclusión en los registros de morosos no puede constituir una presión ilegítima para que los clientes paguen deudas controvertidas; así la sentencia de 176/2013, de 6 de marzo) expuso que: «La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman.

» Por tanto, esta Sala estima que acudir a este método de presión representa en el caso que nos ocupa una intromisión ilegítima en el derecho al honor (...) ».

Esa doctrina ha adquirido rango de norma legal al ser incorporada al precepto de la Ley antes citado, de manera que en aquellos supuestos en que la existencia o cuantía de la deuda hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes, la deuda ya no podrá ser tenida por cierta, vencida y exigible a los efectos de su inclusión en un fichero de solvencia patrimonial.

En cambio, cuando la deuda no hubiere sido controvertida, la sentencia de 16 de febrero de 2016 abordó expresamente el particular de la pertinencia y proporcionalidad de la comunicación en un supuesto en que se trataba de deudas de pequeña cuantía, que los recurrentes estimaban de escasa o nula utilidad para enjuiciar la solvencia real del afectado y, enfrentándose a ese extremo, el Tribunal Supremo dijo que 'Sentado que se cumplan los requisitos exigidos por el principio de calidad de los datos, y que se haya requerido previamente de pago al deudor, la existencia de una deuda impagada de pequeña cuantía puede ser pertinente y proporcionada para la finalidad de este tipo de registros, informar sobre la solvencia. El impago de una pequeña deuda, siempre que la misma sea cierta, exacta y no esté sujeta a una controversia razonable, y se haya requerido de pago al deudor, puede ser indicativo de la insolvencia del deudor, con más razón si cabe que el impago de una deuda de mayor cuantía.

Los llamados 'registros de morosos' son necesarios no solo para que las empresas puedan otorgar crédito con garantías, sino también para evitar algo tan pernicioso como el sobreendeudamiento de los consumidores. En este sentido, la Directiva 2008/48/CE, de 23 de abril, sobre crédito al consumo, exige en su art. 8 que antes de que se celebre el contrato de crédito, o de que se aumente el importe del crédito concedido, el prestamista debe evaluar la solvencia del consumidor, entre otros medios, basándose en la consulta de la base de datos pertinente e impone a los Estados miembros garantizar que los prestamistas de los demás Estados tengan acceso a las bases de datos utilizadas en su territorio para la evaluación de la solvencia de los consumidores, en condiciones no discriminatorias. Esta previsión ha sido traspuesta en el art. 14 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, y es desarrollada también en normas tales como el art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y el art. 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, bajo el epígrafe de 'préstamo responsable'.

Por lo expuesto, 'la inclusión de los datos personales de un deudor como consecuencia de una deuda de pequeña cuantía, aunque no haya estado incluido anteriormente en uno de estos registros, siempre que se cumplan los requisitos de calidad de los datos y haya existido un previo requerimiento de pago, es congruente con la finalidad de los ficheros de solvencia patrimonial y con las previsiones de otras normas jurídicas, y es un instrumento útil para prevenir el sobreendeudamiento de los consumidores.'

Trasladando cuanto antecede al caso que nos ocupa, constatamos que la deuda por la que fue introducida la parte actora en el registro de morosos era cierta como así se desprende del hecho que ni tan siquiera la parte actora niega la existencia del contrato de cuenta corriente formalizado entre las partes y aportado por la demandada como documento nº uno de la contestación, rubricado por ambas partes, como el descubierto llevado a cabo en la misma por importe de 176,30 euros, por lo que era palmaria la deuda contraída con la demandada, no siendo pues éste aspecto controvertido en vía recurso.

CUARTO.-Partiendo de la veracidad de la deuda, el segundo requisito se centra en la forma y manera en la que se realizó la notificación previa al demandante. Pues bien, en cuanto a la necesidad o no del requerimiento previo de pago con apercibimiento de inclusión, la conocida sentencia del TS de 22 diciembre de 2015, reiterada en la más reciente de 25 de abril de 2019, tiene dicho que no es simplemente un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa porque los ficheros automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias no son simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación'.

En nuestra reciente sentencia de 22 de noviembre de 2021, Rollo 350/21, hemos abordado la interpretación de la relativa novedad introducida en el mentado artículo 20 de la L.O.3/2018 cuando considera lícito el tratamiento de los datos cuando 'el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe', significando que ello no excusa el anuncio de inclusión en fichero de solvencia patrimonial debidamente individualizado, por lo que se rechaza en éste punto la versión de la apelante.

Significaremos a este respecto que la Disposición Derogatoria de la L.O. 3/2018 evidencia que este último texto sigue sirviéndose del Reglamento de desarrollo de la anterior Ley de Protección de Datos de Carácter Personal, de manera que este último subsiste en todo aquello que no sea incompatible con aquella.

Ese elenco normativo nos lleva a concluir que, con carácter general, la circunstancia de que el contrato pueda incluir lo que el Reglamento denomina información previa a la inclusión, no excusa que esa advertencia deba ser reiterada una vez sobrevenido el cumplimiento, como dice el artículo 39 del Reglamento, a efectos de darle posibilidad de su rectificación u oposición; ello es así por mucho que el artículo 40 del Reglamento atribuya al responsable del tratamiento la notificación de la inclusión, pues no cabe obviar que, de conformidad con el artículo 2 de la Ley 'Las entidades que mantengan el sistema y las acreedoras, respecto del tratamiento de los datos referidos a sus deudores, tendrán la condición de corresponsables del tratamiento de los datos, siendo de aplicación lo establecido por el artículo 26 del Reglamento (UE) 2016/679.

En efecto, el artículo 39 de dicho Reglamento, exige que antes de llevar a cabo la inclusión ha de efectuarse notificación de la existencia de la deuda, requiriéndole de pago y con expresa advertencia de que de no hacerlo se le incluirá en ese registro. Requerimiento que deberá hacerse por cada una de las deudas por las que se le va a incluir el registro artículo 40.2 del Real-Decreto el R.D.1720/2007, de 21 de Diciembre.

El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado.

Los documentos que se aporten deben probar el cumplimiento de uno de los requisitos que vienen exigidos para el tratamiento de datos de carácter personal que pueden incidir en uno de los derechos fundamentales de las personas como es el derecho al honor ,y en tales circunstancias la observancia de ese requisito debe cumplirse con el máximo rigor, y precisamente por quien lleva a cabo la conducta susceptible de constituir una intromisión ilegítima en aquel derecho. De la importancia de asegurarse de haberlo hecho así da cuenta el apartado 3 del artículo 38 de la norma reglamentaria cuando impone al acreedor o quien actúe por su cuenta o interés la obligación de conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos, documentación suficiente que acredite, específicamente, el requerimiento previo al que se refiere el artículo 39, el cual, a su vez, precisa que el acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

Debe acreditarse, por tanto, no sólo que se ha efectuado el requerimiento previo, no solo en el contrato como mantiene la recurrente, sino también, al momento de efectuarse la inclusión y la forma en que éste se hizo, cumpliendo con las referidas exigencias, esto es, advirtiendo expresamente al requerido de que, de no producirse el pago, los datos relativos a la deuda podrían ser comunicados a un fichero de morosos.

La STS de 25 de mayo de 2019 señala que se trata de un presupuesto esencial, y no, como dice la STS de 22-12-2015, de un requisito meramente formal, sino que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado, y con ese requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia.

El acreedor en cuanto a la forma de notificación es muy libre, desde luego, de utilizar la forma que considere más conveniente para ello, pues la norma no impone una determinada, pero en todo caso, en cuanto que la comunicación de los datos del deudor a un fichero de solvencia patrimonial no es algo necesario para la conservación del derecho de crédito, y, antes bien, conlleva importantes consecuencias por afectar al derecho al honor de aquél a quien tales datos se refieren, debe asegurarse de haber cumplido con rigor todas los requisitos que dicha comunicación exige, y más concretamente de que el deudor ha sido advertido de ello.

Y este es el sentido de la STS de 11 de diciembre de 2020, que considera no efectuado correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos cuando no consta garantía de recepción de la reclamación.

Es cierto que esta sala, había considerado válida en cuanto a la forma del requerimiento el realizado por la entidad demandada en cuanto a los procesos de reclamación en serie y valiéndose de medios auxiliares externos, estimaba válido cualquiera que permita su debida acreditación, atendiendo a criterios de normalidad, por lo que se consideraba plenamente eficaz el efectuado mediante carta, telegrama o telefax, y en relación a la naturaleza recepticia, no considerábamos necesario que el sujeto a quien va dirigida llegara efectivamente a conocer la reclamación, siendo bastante con carácter general a los indicados efectos, su recepción, e incluso la ausencia de la misma cuando sea debida al propio deudor, en el sentido de que esa recepción sea posible y solo dependa la misma de actuación voluntaria del citado, dado que esa naturaleza recepticia del acto de comunicación implica en sí misma una colaboración del notificado que debe aceptarla o recogerla, de modo que si así no lo hace, estando en su mano hacerlo ha de estimarse cumplido este requisito.

Como ya adelantamos el tribunal ha cambiado el sentido de las resoluciones como ya realizamos desde el Rollo 209/2021, en razón a la doctrina que sobre este particular ha sentado la sentencia del TS que esta Sala ha de tomar como referencia para su resolución, y de la que se siente tributaria, que examinando esta misma cuestión precisa, 'considerando como argumento principal, que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia.El supuesto al que hace referencia la mencionada sentencia de esta sala, es diferente de la actual, pues en aquel concurrían otros documentos (telegramas) de los que deducía el conocimiento por el deudor del requerimiento efectuado.

En el presente recurso se alega la infracción del art. 38.1. c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , de protección de datos, y esta sala debe declarar que se ha efectuado una correcta interpretación del mismo por el Tribunal de apelación, dado que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos.'

En resumen, ha de reputarse por ello con arreglo a los datos obrantes en los autos, concretamente de los documentos tres a seis, que son cartas enviadas por la entidad 'Servinform', que no deviene acreditado con garantía suficiente la efectiva recepción de las reclamaciones previas a la inclusión en el fichero dado que en los documentos de referencia, no se especifica tal extremo. Mantiene la recurrente que 'existen múltiples llamadas telefónicas' donde se requirió el pago con la advertencia de inclusión, si bien no existe prueba aportada a los autos que acredite que efectivamente las mismas se efectuaron y lo que es más importante, el contenido de las llamadas en el sentido de despejar las dudas acerca de la advertencia al demandante en los términos exigidos.

En consecuencia, ateniéndonos a la doctrina expuesta en la mentada sentencia del TS, que no es rectificada por la de 7 de febrero de 2022 y a la que se aferra la recurrente con tanta insistencia, acierta la juzgadora de instancia al no reputar cumplido el requisito del anuncio de inclusión siendo irrelevante el hecho de que el actor estuviera dado de alta por otras entidades al parecer por deudas contraídas en fechas similares - año 2017 - dado que ello no exonera a la entidad del cumplimiento de las obligaciones hasta aquí aludidas.

QUINTO.-Establecido que la actuación de la demandada constituyó intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante, nos resta pronunciarnos sobre la indemnización que resarza justamente ese perjuicio y por ello recordaremos que el artículo 9.3 de la L.O 1/1982 prevé que 'la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma'.

Como señala la sentencia de 18 de febrero de 2015, este precepto establece una presunción 'iuris et de iure' de existencia de perjuicio indemnizable comprensivo del daño patrimonial, y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables (por ejemplo, el derivado de que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos sus datos personales en uno de estos registros), como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios (puesto que este tipo de registros está destinado justamente a advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias de las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos) y también los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente estimativa.

Ciñéndose a estos últimos, la sentencia de 5 de junio de 2014 reitera que la valoración de los daños morales no puede obtenerse de una prueba objetiva significando que a este fin deben tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero ) atendiendo a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio.

Es así que el tiempo transcurrido desde que se publicó la información lesiva, la singularidad o pluralidad de entidades a quienes se transmitió, el ulterior grado de divulgación hecho por estas últimas y el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados son elementos absolutamente cruciales para cuantificar la indemnización correspondiente (la precitada sentencia de 18 de febrero y de 12 de mayo de 2015, entre las más recientes).

Del mismo modo procede tomar en consideración que la sentencia del TS de 4 de diciembre de 2014 indicó expresamente que 'Las indemnizaciones simbólicas son disuasorias no para quien ha causado la intromisión ilegítima en el derecho al honor, sino para quien la ha sufrido, pues una indemnización que no cubre ni de lejos los gastos necesarios para entablar un proceso disuade a los perjudicados de solicitar la tutela judicial de sus derechos fundamentales. Y, como efecto negativo añadido, desincentiva también la adopción de pautas de conducta más profesionales y serias en las empresas responsables de ficheros de morosos, puesto que les resulta más barato pagar indemnizaciones simbólicas que mejorar sus estructuras organizativas y adoptar pautas de conducta más rigurosas en la comprobación de la concurrencia de los requisitos necesarios para incluir los datos en un registro de morosos que respeten las exigencias del principio de calidad de los datos contenido en la normativa reguladora del tratamiento automatizado de datos personales ( art. 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , art. 4 y, en relación específica a los registros sobre solvencia patrimonial, 29.4 LOPD ).'

Sentado lo que antecede, significaremos que las normas orientadoras del ilustre colegio de abogados de Oviedo asignaban a este tipo de procesos unos honorarios aproximados de 2.500 €, pero esa magnitud es puesta en cuarentena por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, traspuso la Directiva 2006/123/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior, que prohíbe toda ' restricción a la libertad de precios, tales como tarifas mínimas o máximas o limitaciones a los descuentos ' ( art.11. g); en esa misma dirección apuntó la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que introduce un nuevo art. 14 a la Ley de 2/1974, de 13 de febrero , sobre Colegios Profesionales, según el cual '(l) os Colegios Profesionales y sus organizaciones colegiales no podrán establecer baremos orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales, salvo lo establecido en la Disposición Adicional Cuarta.

Quiere con ello decirse que en la actualidad el precio de los servicios profesionales viene determinado fundamentalmente por las leyes del mercado y en consecuencia correspondía al demandante la carga de probar los honorarios aplicados por los profesionales del lugar en un asunto similar.

En el supuesto que nos ocupa debemos tener en cuenta varias cuestiones: que la deuda del apelado era cierta; que su inclusión se llevó a cabo en un sólo registro; que el actor también había sido informado por otras entidades tales como BBVA; Caixabank; Cetelem; El Corte Inglés en tres ocasiones; Abanca; Naturgy y Vodafone, por otros impagos, lo que le acredita como un 'deudor público', lo que mitiga en cierta manera el concepto del honor al que se alude en la demanda.

En función de cuanto antecede, y siguiendo el criterio establecido por este Tribunal en casos análogos, se estima que 2.000 euros es una cantidad ponderada.

SEXTO.-Estimado parcialmente el recurso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC, no se hace condena en costas de ambas instancias.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parteel recurso de apelación interpuesto por 'Banco Sabadell', contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pravia, en los autos de que este rollo dimana, revocamosla misma y condenamos a la apelante a pagar a D. Luis Manuel,DOS MIL EUROS (2.000 €), que devengarán el interés previsto en dicha resolución; no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias y devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días, recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.