Sentencia CIVIL Nº 413/2022, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 102/2022 de 12 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000413/2022

Ilmo. Sr. Presidente.

Don José Arsuaga Cortazar.

Ilmos. Sres. Magistrados.

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Doña Milagros Martínez Rionda.

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En la Ciudad de Santander, a doce de septiembre de dos mil veintidós.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Familia, núm. 218 de 2020, Rollo de Sala núm. 102 de 2022, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000, seguidos a instancia de doña Candelaria contra don Luis. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia han sido parte apelante-apelada don Luis, representado por la Procuradora Sra. Carmen Aldaz Antia y defendido por el Letrado Sr. Alberto Echevarría; y doña Candelaria, representada por el Procurador Sr. Fernando Cuevas Iñigo y defendida por la Letrada Sra. María Pereda Chávarri. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 30 de noviembre de 2020 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'Que estimando parcialmente la demandad de divorcio formulada por el procurador de los Tribunales D. Fernando Cuevas Iñigo, en nombre y representación de D.ª Candelaria debo declarar y DECLARO:

* Disuelto por causa de divorcio el matrimonio contraído por D.ª Candelaria y D. Luis, quedando disuelta la sociedad de gananciales, con el establecimiento de las siguientes medidas:

* Se autoriza el TRASLADO DE DOMICILIO del hijo común Pascual a DIRECCION001, Madrid, atribuyéndose la guarda y custodia del menor a la madre D.ª Candelaria.

* Régimen de visitas y comunicación del menor con el progenitor no custodio. Será el que de común acuerdo establezcan ambos progenitores. En su defecto, ante la falta de acuerdo, será el siguiente: Comunicación telefónica diaria entre padre e hijo, preferiblemente antes de las 21 horas de la noche. El padre podrá tener a su hijo fines de semana alternos desde los viernes a la salida del centro escolar, donde lo recogerá, hasta el domingo a las 20 horas, entregándolo en el domicilio de la madre. Además, todos los fines de semana que coincidan con festividades y los fines de semana con puente, incluido el día no festivo que sea de 'puente'. Los días intersemanales que el padre pueda, recogiendo al menor a la salida del centro escolar, entregándolo en el domicilio de la madre a las 20:00 horas. La mitad de vacaciones de verano, mitad de vacaciones de Semana Santa y mitad de vacaciones de Navidad, correspondiendo el primer periodo de estas al padre los años pares y el segundo en los años impares. Se distribuirán por mitades la totalidad de las vacaciones de Semana Santa de Navidad, conforme al calendario escolar. El día de Reyes se distribuirá por mitad entre ambos progenitores, de forma que el progenitor a quien ese día no corresponda tener al menor, podrá permanecer en su compañía desde las 15:30 horas hasta las 20:00, debiendo recoger y entregar al menor en el domicilio del progenitor en cuya compañía se encuentre durante dicho periodo vacacional.

* Se establece una pensión de alimentos a favor del menor de 250€ mensuales. Dicha cantidad será actualizada anualmente, en función del incremento que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya y deberá ser ingresada en la cuenta bancaria que la madre designe a tal fin. Los gastos extraordinarios que en relación con el menor se generen, tanto en relación a su educación, ocio o salud, como a cualquier otro que pueda surgir o generarse y que no estén cubiertos por ningún tipo de seguro médico, serán sufragados por ambos progenitores en la proporción del 75% con cargo al padre y el 25% con cargo a la madre.

* Se deniega la pensión compensatoria solicitada por Dª Candelaria.

* Crédito con Garantía hipotecaria solicitado para la adquisición de la vivienda familiar de DIRECCION000. El pago del mismo y de sus intereses, será por mitades e iguales partes por ambos codeudores, de forma que cada uno de los litigantes, mensualmente contribuirá con una cantidad equivalente al 50% de la cuota vigente en cada momento. En idéntica proporción se asumirá la obligación de pago de Seguro, IBI y comunidad de propietarios de la vivienda. Esta obligación subsistirá hasta la venta de la casa. En caso de que por cualquier motivo uno de las partes dejara de abonar su parte proporcional de la cuota y el otro deudor se vea en la obligación de satisfacer el 100% del préstamo, quien se haga cargo del pago tendrá derecho a repetir contra el otro deudor, tanto en cuanto al principal, como en cuanto a intereses ordinarios o de demora.

* Se atribuye al esposo el uso y disfrute del que fuera domicilio conyugal durante el plazo de un año desde que se dicte la sentencia. Si transcurrido dicho plazo no se ha procedido a la venta, el esposo podrá permanecer en el uso del domicilio abonando la totalidad de la hipoteca y los gastos de la vivienda, cantidades que se compensarán una vez se liquide antes la sociedad conyugal, siendo dicho momento la fecha de cese del derecho de uso'.

De dicha resolución se dictó Auto de Aclaración en fecha diecinueve de marzo de dos mil veintiuno, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'PARTE DISPOSITIVA:

'Acuerdo la aclaración de la sentencia dictada en las presentes actuaciones de fecha de fecha 1 de diciembre de 2020 en los siguientes términos:

En el último párrafo del fundamento de derecho segundo, donde dice:(...) La mitad de vacaciones de verano, mitad de vacaciones de Semana Santa y mitad de vacaciones de Navidad, correspondiendo el primer periodo de estas al padre los años pares y el segundo en los años impares. Se distribuirán por mitades la totalidad de las vacaciones de Semana Santa de Navidad, conforme al calendario escolar. En relación a las vacaciones de Navidad, el día de Reyes se distribuirá por mitad entre ambos progenitores, de forma que el progenitor que ese no tenga al menor este día podrá permanecer en su compañía desde las 13:30 horas hasta las 20:00, debiendo recoger y entregar al menor en el domicilio del padre en cuya compañía se encuentre durante el periodo vacacional.

Debe decir:(...) La mitad de vacaciones de verano, mitad de vacaciones de Semana Santa y mitad de vacaciones de Navidad, correspondiendo el primer periodo de estas al padre los años pares y el segundo en los años impares. Se distribuirán por mitades la totalidad de las vacaciones de Semana Santa de Navidad, conforme al calendario escolar. El padre deberá recoger al hijo menor en el domicilio de la madre a las 09:00 horas del día de inicio del periodo vacacional, y deberá entregarlo el día que finaliza el periodo vacacional a las 20:00 horas en el domicilio de la madre. Todo ello salvo acuerdo entre los progenitores.En relación a las vacaciones de Navidad, el día de Reyes se distribuirá por mitad entre ambos progenitores, de forma que el progenitor que ese no tenga al menor este día podrá permanecer en su compañía desde las 13:30 horas hasta las 20:00, debiendo recoger y entregar al menor en el domicilio del progenitoren cuya compañía se encuentre durante el periodo vacacional'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, por la representación de ambas partes se interpuso recurso de apelación; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial; tras oírse al menor, se acordó la celebración de vista del recurso, que fue suspendida concediéndose a las partes un plazo para alegaciones; realizadas estas, fue admitida nueva prueba documental aportada por la representación de doña Candelaria y se dio nuevo plazo de alegaciones y al fin se ha deliberado y fallado el recurso el pasado día ocho de los corrientes.

TERCERO: En la tramitación de ambos recursos se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

PRIMERO: La demandada doña Candelaria ha solicitado en esta segunda instancia, resumidamente, que con revocación en parte de la recurrida, se regulen en la forma que expuso las comunicaciones telefónicas de Pascual con su padre y las visitas, se fije la pensión de alimentos a cargo de don Luis en la suma de 600 euros, se establezca una pensión compensatoria en su favor de 300 euros al mes sin limitación temporal y se atribuya a don Luis del uso de la vivienda familiar solo por un año desde la sentencia de primera instancia, atribuyendo a la madre y al hijo el uso de los objetos de uso ordinario de la misma. Don Luis, también apelante, solicitó inicialmente la custodia compartida del hijo común o la atribución de su custodia y que los traslados de Pascual para el cumplimiento del régimen de visitas se realicen en avión con servicio de acompañamiento, llevando y recogiendo cada uno al niño en el aeropuerto respectivo y sufragando todos los gastos de desplazamientos por mitad entre ambos progenitores. En el curso de la apelación don Luis desistió de sus pretensiones respecto de la guarda y custodia del hijo. Ambas partes se opusieron a las pretensiones de la contraria, y el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación de ambos recursos.

A) RECURSO DE DOÑA Candelaria.

SEGUNDO: 1.- En lo que se refiere a la regulación de las comunicaciones telefónicas del menor Pascual con su padre, la concreta pretensión de doña Candelaria es que se ciña a una comunicación telefónica en días alternos antes de las 20:00 horas y respetando la activad normal del hijo. La sentencia de instancia fijó una comunicación diaria preferiblemente antes de las 21:00 horas; y don Luis se opone a lo pedido. Pascual tiene en la actualidad ya nueve años de edad, y ninguna razón justifica restringir las comunicaciones con su padre a solo un día de cada dos, pues esas comunicaciones no son solo un derecho del padre sino también del hijo. Si cabe modular el horario, a fin de dar seguridad al menor en sus actividades, resultando adecuado fijar una franja horaria de 20:00 a 21:00 horas dentro de la que pueda producirse esa comunicación.

2.- En lo que respecta al régimen de visitas, la pretensión de doña Candelaria se centra de una parte en que se fijen como obligatorias las de los fines de semana, y de otro que las visitas entresemana se reduzcan dos o, subsidiariamente, que el régimen fijado en la sentencia, que contempla tales visitas cuando el padre pueda realizarlas, esté vigente solo mientras el padre resida en DIRECCION000. En cuanto a lo primero el recurso debe ser estimado, pues en efecto la visita de fin de semana no es meramente potestativa para el padre puesto que es también un derecho del menor, y por tanto el padre debe tener al hijo en su compañía en esos días. Respecto de las visitas entresemana, es claro que mientras el padre resida en DIRECCION000 no pueden fijarse regularmente, pues dicha circunstancia hace razonablemente imposible la realización de dos visitas entresemana; pero como quiera que el padre si viaja en ocasiones a Madrid y en esas ocasiones si podría estar con su hijo entre semana, lo que debe considerarse beneficioso para Pascual, debe contemplarse tal posibilidad, con la inevitable flexibilidad que la circunstancia requiere, procediendo la estimación del recurso en este sentido; sin perjuicio obviamente de que cuando cambien las circunstancias por traslado del padre las partes habrán de alcanzar algún acuerdo o volver a solicitar una decisión judicial en función de esas nueva situación futura que ahora no puede contemplarse.

TERCERO: 1.- En cuanto a la pensión de alimentos, la pretensión de doña Candelaria es que se fije en 600 euros al mes, a lo que se han opuesto don Pascual y el Ministerio Fiscal. La fijación de la pensión de alimentos debe atender, como es sabido y dispone el art. 146 CC., al caudal y medios del que los debe y a las necesidades del quien los recibe. Pues bien, doña Candelaria trabaja por cuenta ajena, constando que en el ejercicio fiscal de 2019 tuvo una renta disponible - rendimiento neto previo de trabajo personal, más rendimiento neto previo por el arrendamiento del inmueble en Talamanca de su propiedad, menos la cuota líquida total-, de 16.559,80 euros, esto es, 1.379,98 euros netos al mes; no obstante, el rendimiento neto de capital inmobiliario de ese año fue de 2.349,57 euros, muy superior a los de los años anteriores de que hay constancia - 839,42 euros en 2016 y 195,52 euros en 2017 y 835,64 en 2018-, por lo que este tipo de rendimientos no pueden considerarse fijos ni actualizados cada año como los del trabajo personal; no constan datos completos del año 2020, sino solo parte de sus nóminas, de las que se desprende además que estuvo en situación de incapacidad temporal, por los que no cabe cuantificar los ingresos de ese año, como tampoco de los posteriores; por todo ello y a los efectos del calculo de los alimentos no pueden considerarse únicamente los ingresos totales obtenidos en el año 2019, pero tampoco únicamente los ingresos por trabajo personal. Doña Candelaria, tras la sentencia de instancia que le autorizó a ello, mudó su residencia a DIRECCION001, donde vive con el hijo común Pascual en una vivienda de la que es copropietaria, y abona su parte de la hipoteca que grava la vivienda de DIRECCION002.

2.- Don Luis trabaja por cuenta ajena desde hace años en una compañía de seguros. Su régimen retributivo contempla un salario fijo y una parte variable por objetivos cuya percepción anual no es segura, pero que, si ha cobrado en varios años desde 2.015, en que empezó a trabajar en la empresa en el mes de septiembre. A tenor de su declaración de IRPF, en el ejercicio de 2019, año en que percibió el 'bonus' correspondiente a 2018, tuvo unos ingresos brutos de 54.726,71 euros, de los que 9.960 euros correspondieron al 'bonus' que generó en el año 2018 y 3.304 euros fueron de retribución en especie, y su renta disponible fue de 39.648,54 euros, esto es, 3.304 euros al mes. En el año el año 2.020, consta informado por la empresa que tenía unos ingresos mensuales netos de 2.490,99 euros pagaderos en 12 pagas, si bien a tenor de las nóminas aportadas de enero Octubre con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias resulta un ingreso bruto total de 50.863 euros, y unos ingresos netos medios de 2.536,68 euros sin contar la deducción que se le hace por seguro - 80,60 euros al mes-, y vehículo - 75 euros al mes-, que si deben ser computados a los efectos que nos ocupan, lo que hace unos ingresos netos medios de 2.692,28 euros al mes; y aunque inicialmente la empresa informó que no cobraría por los objetivos de 2019, luego informó corresponderle por este concepto una paga por 'bonus' correspondiente a 2019 de 491,78 euros. En el año 2017 en que don Luis no percibió 'bonus' pues no los generó en 2016, primer año completo de trabajo en la empresa, los ingresos brutos fueron de 45.999,96 euros, y en el ejercicio de 2018 en que si lo percibió fueron de 52.945,72 euros. La irregularidad en el cobro del 'bonus' impide partir para el cálculo de los alimentos de los ingresos máximos cobrados en el año 2019, pero tampoco cabe prescindir de la realidad de su percepción en cantidad muy relevante en dos años de los anteriores. Tras la venta de la que fue vivienda familiar, celebrada constante la apelación, ha pasado a vivir de alquiler abonando una renta de 650 euros al mes.

3.- El régimen económico matrimonial ha sido el de gananciales; la vivienda familiar ha sido vendida constante el proceso, no teniendo ya los progenitores la carga hipotecaria que pesaba sobre ella. El hijo común, Pascual, vive con su madre en la vivienda copropiedad de esta, no tiene necesidades especiales por razones personales y estudia actualmente en un colegio público en DIRECCION001, usando el comedor escolar; constante matrimonio el menor era atendido también por una persona contratada, no constando que haya cesado totalmente su necesidad por el hecho de su traslado y en ausencia precisamente del apoyo paterno, aunque la madre cuenta con familia en DIRECCION001. En DIRECCION000 Pascual practicaba futbol y tomaba clases de inglés, no constando que haya cesado en esas actividades extraescolares en su nuevo domicilio.

4.- El tribunal ha valorado todos los factores expuestos y que doña Candelaria aporta una mayor prestación personal al cuidado de Pascual dado que le es atribuida su guarda; pero también que los gastos de vivienda del menor no pueden reputarse elevados puesto que vive con doña Candelaria en la vivienda copropiedad de esta y no paga por su uso, aunque obviamente tenga gastos propios que los correspondientes de suministros, y los derivados del condominio son gastos de la madre, aunque haya de considerarse en efecto que esta es quien principalmente satisface la necesidad de habitación de Pascual; mientras que don Luis tiene que atender a su propia necesidad de vivienda -y de Pascual en las visitas-, mediante alquiler una vez que vendieron la que fue vivienda familiar, con la renta acreditada que no puede considerarse suntuaria; y además que ambos progenitores deben afrontar el gasto de los traslados de Pascual en la forma que se dirá; por todo ello este tribunal considera procedente y más ajustada a lo dispuesto en el art. 146 CC., una pensión de alimentos para Pascual a cargo del padre de 500 euros al mes en vez de la de 250 euros que venía establecida.

CUARTO: 1.- Doña Candelaria ha reproducido su pretensión de que se condene a don Luis al pago de una pensión compensatoria, que se pide por importe de 300 euros al mes e indefinida. Conviene recordar por ello que el artículo 97 CC exige, para que surja el derecho a obtenerla, que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge 'en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio', pero no es un derecho que surja de la mera comparación de los ingresos o patrimonio de los cónyuges tras la ruptura, ni puede reconocerse por el solo hecho de la dedicación a la familia cuando esto no va unido a una mejor posición del otro progenitor tras el matrimonio. Como puso de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero, 'la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la ida matrimonial y básicamente la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.';doctrina que se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre, y 720/2011, de 19 octubre, en las que se resalta nuevamente que ' las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.Y en sentencia de 4 de diciembre del 2012, el TS dijo que 'por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...'; o, como decía el TS en sentencia de 22 de Junio de 2011 , 'lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'.Además, conviene recordar que la pensión compensatoria no tiene una naturaleza alimenticia, esto es, no guarda relación con los deberes de asistencia mutua de los cónyuges - que se extinguen con el divorcio-, ni con las necesidades del acreedor ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009).

2.- En el presente caso doña Candelaria, que cuenta ahora con 46 años de edad, contrajo matrimonio con 34 años, no constando que ello afectara en modo alguno a su formación académica o profesional; al tiempo del matrimonio estaba en situación de desempleo, tras haber desempeñado varios trabajos desde el año 2001. Tras el matrimonio, celebrado en abril de 2011, volvió a trabajar casi sin interrupción desde diciembre de 2011 hasta la actualidad; el nacimiento de su hijo no interrumpió su relación laboral, y desde el año 2016 tiene una reducción de jornada por cuidado de hijo, trabajando el 83,3 por ciento. Don Luis cuenta ahora 51 años de edad, cuya vida laboral arrancó en el año 1992, desde el año 2015 trabaja en una correduría de seguros en Bilbao. El régimen económico matrimonial ha sido, como se ha expuesto, el de gananciales; doña Candelaria tenía constante matrimonio bienes privativos -los inmuebles antes mencionados-, que no consta que tuviera don Luis.

3.- La valoración de la situación de ambos cónyuges tras la ruptura matrimonial y en relación con la situación anterior al matrimonio revela que en efecto don Luis tiene más ingresos por trabajo personal que doña Candelaria, aunque la situación patrimonial de esta es mejor; pero en todo caso es patente que esa diferencia salarial no puede imputarse totalmente a la vida matrimonial, sino que resulta consecuencia fundamentalmente de su propia trayectoria vital anterior al matrimonio y su formación y capacidades. Pese a cuanto alega doña Candelaria ninguna prueba permite afirmar que el matrimonio cercenara su vida profesional, pues no puede inferirse con seguridad del hecho de cambiar su residencia a DIRECCION003, primero, y a DIRECCION000 después, como tampoco ninguna prueba avala que la reducción de jornada por cuidado del hijo le haya privado de una promoción profesional, que no se concreta, en su trabajo. No obstante, si ha de reconocerse que la reducción de jornada a que se acogió constante matrimonio para el cuidado del hijo y que no consta que haya cesado, le supone una merma de ingresos, que si bien constante matrimonio afectaba a la sociedad de gananciales tras la ruptura y en la actualidad soporta ella únicamente. Teniendo en cuenta esto, la edad de doña Candelaria, su dedicación futura la familia, su situación laboral y patrimonial y la duración del matrimonio, resulta procedente reconocer el derecho a una pensión compensatoria durante el tiempo en que permanezca en la situación de reducción de jornada que ahora tienen para el cuidado del hijo, en cuantía de 75 euros al mes.

QUINTO: 1.- Por último, doña Candelaria solicitó en su escrito de recurso que la atribución del uso de la vivienda familiar en favor de don Luis fuera solo de un año desde el dictado de la sentencia de primera instancia - esto es, hasta el 30 de noviembre de 2021-, y atribuyendo a ella y su hijo el uso de los objetos de uso ordinario de la misma. La sentencia de instancia atribuyó el uso y disfrute - expresiones que en el contexto de la sentencia designan una sola realidad, el uso a que se refiere el art. 96 CC-, de la que fue vivienda familiar a don Luis precisamente durante un año, pero autorizándole a permanecer en el uso tras ese plazo y hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, sin bien abonando entonces la totalidad de la hipoteca y los gastos de la vivienda, cantidades que se compensarán una vez se liquide la sociedad de gananciales. Pues bien, la decisión del juzgado sobre la atribución de uso a don Luis hasta la disolución de la sociedad de gananciales es plenamente correcta, pues siendo la vivienda ganancial es claro que don Luis, como condueño que era, tenía también derecho a usarla y no había razón que justificara la privación de ese derecho cuando es claro que doña Candelaria no haría uso de su idéntico derecho de uso dado su cambio de residencia a DIRECCION001, ni había pedido ese uso para sí, careciendo de fundamento la pretensión deducida en la demanda de que don Luis abone una cantidad a doña Candelaria por ese uso, lo que supondría desconocer su condición de condueño. En cuanto al pago de la hipoteca, la sentencia de instancia debió abstenerse de pronunciamiento alguno, pues es doctrina legal que se trata de una materia impropia del proceso de divorcio y si de la liquidación de la sociedad de gananciales ( STS 188/2011 de28 de Marzo), pero sus pronunciamientos deben mantenerse a fin de evitar una reforma a peor ( art. 465,5 LEC), puesto que resultan beneficiosos para doña Candelaria. Los pronunciamientos sobre gastos también deben ser mantenidos, pues los gastos derivados del dominio - IBI, seguros, comunidad de propietarios-, corresponden por mitad a ambos cónyuges, con independencia de la atribución del uso de la vivienda.

2.- En cuanto al uso de los bienes de uso ordinario de la vivienda familiar, debe recordarse que en el art. 96 CC. aparece unido al uso de la vivienda misma, y si bien en el precepto se dispone que el uso de una y otros corresponderán, en defecto de acuerdo, a los hijos menores y al cónyuge en cuya compañía queden, es patente que en caso de que la atribución no sea a los hijos menores y el progenitor custodio, no por ello cabe escindir el uso de la vivienda del de ' los objetos de uso ordinario de ella', que por definición son accesorios del uso mismo de la vivienda. Por ello en este caso en que el uso de la vivienda se atribuyó al padre, fue correcta también la atribución al mismo del uso de los objetos de uso ordinario de la misma, debiendo ser desestimado el recurso en este punto.

B) RECURSO DE DON Luis.

SEXTO: 1.-Don Luis desistió en esta segunda instancia de sus pretensiones relativas a la custodia compartida o paterna del hijo común, quedando por tanto reducido su recurso a las pretensiones relativas a los desplazamientos del menor para el cumplimiento del régimen de visitas y su gastos. Pues bien, debe recordarse que sobre esta cuestión la doctrina legal fue sentada por el Tribunal Supremo en su conocida sentencia 289/2014 de 26 de Mayo diciendo: 'Se fija como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.'.Por consiguiente, es claro que la doctrina legal es decididamente partidaria de una distribución equitativa de la carga que supone para ambos progenitores la prestación personal de realizar los desplazamientos del menor de un domicilio a otro, además del reparto de los gastos, por lo que carece de todo fundamento en derecho la tesis sostenida por la recurrente doña Candelaria acerca de que no cabe en derecho español imponerle el deber de llevar o traer al hijo menor para visitar a su padre. Debe insistirse en que las visitas del padre con el menor son también un derecho de este último y una necesidad para su adecuado desarrollo personal, por lo que la madre debe colaborar para la realización de las visitas en la forma que sea procedente y necesaria. En cuanto a los gastos de los traslados, deben repartirse equitativamente entre ambos progenitores, careciendo de base la negativa absoluta de la madre a participar en ellos; si bien ese reparto equitativo debe atender a los medios y posibilidades económicas de cada progenitor y no tiene que ser necesariamente igualitario como propugna en este proceso el padre. Además, no es correcto compensar los alimentos que debe abonar uno de los progenitores con los gastos de traslados, como hizo la sentencia de instancia, ya que como aclaró el TS en sentencia 529/2015 de 23 de septiembre: ' Del simple tenor del art. 151 en relación con el art. 1200. 2, ambos del C. Civil , queda clara la imposibilidad de compensar los alimentos, pues una es la deuda del padre con el hijo y otra diferente es la existente entre los ex- cónyuges'.

2.- En el presente caso en que el padre reside en DIRECCION000 (Cantabria) y la madre - por decisión propia, aunque no sea arbitraria, y autorizada judicialmente-, en DIRECCION001 (Madrid), es evidente que la ejecución del régimen de visitas supone objetivamente un gasto elevado y conlleva una prestación personal muy gravosa si es siempre el mismo progenitor quien ha de hacerse cargo de todos los traslados; como resulta también muy costoso -y no deseable como norma, por razones obvias-, que las visitas de fines de semana se realicen recogiendo el padre al menor en DIRECCION001 y estando con él en algún hotel el fin de semana. En situaciones como la presente y en ausencia de la razonable colaboración entre ambos progenitores en beneficio de su hijo hijo, pueden ponerse a cargo de ambos progenitores las entregas y las recogidas, de manera que en unas ocasiones realice las entregas y recogidas el padre y en otras la madre, o bien que se alternen en la entrega y recogida, o se realicen las entregas y recogidas en un punto intermedio, pero no son estas las soluciones propuestas ni pedidas. Frente a la pretensión de la madre de que sea el padre quien siempre se desplace desde DIRECCION000 a DIRECCION001 para la recoger y entregar a Pascual, la del padre es que los traslados se realicen en avión con el sistema de acompañamiento de la empresa de aviación, de manera que la madre acompañe al menor hasta coger el avión en Madrid y lo recoja a la vuelta en el mismo aeropuerto, y el padre lo recoja en Bilbao y le lleve para la vuelta a coger el avión. Este sistema se revela posible dada la edad del menor, menos penoso para Pascual que el trasladado en coche, manteniendo su seguridad por el acompañamiento, permite distribuir mejor entre los progenitores equitativamente la carga personal que suponen los traslados y aminora dicha carga en su conjunto, por lo que debe accederse al mismo; sin perjuicio de prever que cuando ocasionalmente no sea posible o resulte innecesario el traslado en avión- caso de hallarse ocasionalmente don Luis en Madrid, como a veces ocurre-, será el padre quien se ocupe de la recogida de Pascual en el domicilio materno y su entrega en el mismo, como ahora viene acordado sin que para esos casos se haya propuesto otro sistema. Y, en fin procede mantener los horarios que como norma general vienen establecidos para las entregas y recogidas, en el entendimiento de que serán de aplicación en el caso de realizarse la entrega y recogida de Pascual en el domicilio materno; cuando los traslados se realicen por avión las entregas y recogidas se realizaran en el momento del embarque y a la llegada, si bien debe concretarse para este caso que los vuelos deberán operar los fines de semana los viernes después de la salida del colegio de Pascual y los domingos en hora que permita su recogida en el aeropuerto antes de las 20:00 horas, y en el resto de las ocasiones en horario próximo al fijado para la entrega o recogida.

3.- En cuanto a los gastos de los traslados de Pascual, ya sea en avión o por carretera, habida cuenta de la diferencia de ingresos de los progenitores, procede que sean soportados en un 70 por ciento por ciento por don Luis y en un 30 por ciento por doña Candelaria.

SEPTIMO: En aplicación de lo dispuesto en el art. 398 LEC, estimándose en parte ambos recursos, no procede hacer especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte los recursos de apelación interpuestos por DOÑA Candelaria y don Luis contra la ya citada sentencia del juzgado de primera instancia, que revocamos únicamente en cuanto se opone a lo que a continuación se establece:

(i) Don Luis se comunicará telefónicamente con su hijo Pascual todos los días entre las 20:00 y las 21:00 horas, con la duración que ambos quieran.

(ii) Don Luis tendrá a Pascual en su compañía los fines de semana alternos, en la forma dispuesta en la sentencia apelada, sin perjuicio de lo que a continuación se expone sobre los traslados.

(iii) Los traslados de Pascual para el cumplimiento del régimen de visitas, tanto los fines de semana como en las restantes ocasiones, se realizarán como norma general en avión con el sistema de acompañamiento de la aerolínea, correspondiendo a doña Candelaria entregarle y recogerle en el aeropuerto de Madrid y a don Luis recogerle y entregarle en el aeropuerto de Bilbao, u otro cercano que se utilice. Las entregas y recogidas se realizaran en el momento del embarque y a la llegada; los vuelos deberán operar los viernes después de la salida del colegio de Pascual y los domingos en hora que permita su recogida en el aeropuerto antes de las 20:00 horas, y en el resto de las ocasiones en horario próximo al fijado para la entrega o recogida. Cuando por cualquier circunstancia no se realice el traslado en avión, las entregas y recogidas de Pascual las realizará don Luis en el domicilio materno. Los gastos de traslados de Pascual serán en un 70 por ciento a cargo del padre y en un 30 por ciento a cargo de la madre.

(iv) Mientras don Luis resida en DIRECCION000, cuando se encuentre en Madrid podrá tener a Pascual en su compañía hasta dos tardes a la semana desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, recogiéndole y entregándole en el domicilio materno.

(v) La pensión a satisfacer por don Luis a doña Candelaria para alimentos del hijo común Pascual, será de 500 euros mensuales, a abonar y actualizar conforme a lo dispuesto en la sentencia apelada.

(vi) Don Luis abonará a doña Candelaria una pensión compensatoria de 75 euros al mes mientras esta última trabaje con reducción de jornada por cuidado del hijo común; el importe de la pensión se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el IPC general en el año anterior y se abonará mediante ingreso en la cuenta corriente bancaria que la acreedora designe.

2º.- No hacemos especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, ante este mismo tribunal y en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de la su fecha, de lo que doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.