Sentencia Civil Nº 413, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 0265/97 de 15 de Julio de 1998

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL 13,51 -í

SECCION PRIMERA PONTEVEDRA

Rollo Civil : 0265/97

P. Civil : l003/96

Tipo Asunto : MENOR CUANTIA -RECLAMACION DE CANTIDAD

Procedencia :  JDO.l.INSTANCIA. VIGO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por D. JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente, D. LUCIANO VARELA CASTRO y Da. ANA KARIA GUDE FERNANDEZ, Magistrados han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA N. 4l3

Pontevedra, quince de Julio de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos del proceso civil número 1003/96, procedente del JDO.I.INSTANCIA.VIGO-1, y promovido entre las partes, de una como apelante y demandado, i). ALVARO SABARIA FERNANDEZ, representado en esta instancia por la procuradora de los Tribunales Sra. Harreras González, bajo la dirección del letrado Sr. Martínez Justo, y de la otra como apelado y demandante, ENTIDAD MERCANTIL S, S.A., a quien representa el procurador Sr. Cid García y dirige el letrado Sr. Fernández de Blas, en Juicio de MENOR CUANTIA sobre reclamación de cantidad.

1.- ANTECEDENTES DE HECHO.

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia y,

 PRIMERO. I En los Autos a que este rollo se refiere en fecha diecinueve de junio de mil novecientos noventa y siete, el Sr Magistrado juez del JDO.1.INSTANCIA.VIGO-1, dictó sentencia, cuyo fallo textualmente dice:

-FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Barreras en la representación que ostenta de la mercantil S S.A., contra D. Alvaro S, debo condenar y condeno a dicho demandado a pagar a la demandante la cantidad de un millón doscientas once mil quinientas veintiocho pesetas (1.211.528 ptas.) más los intereses legales de la misma desde la fecha de la interpelación judicial, y al pago de las costas causadas en esta instancia''.

Y, contra dicha sentencia, por la parte D. ALVARO S se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos por lo que las actuaciones fueron elevadas a esta Sala, previo emplazamiento a las partes, y como éstas se personaron ante ella en tiempo y forma, se las tuvo por comparecidas, y se les entregaron aquéllas para instrucción, por término de seis días, al magistrado Ponente, y una vez devueltas se señaló el día diez de los corrientes para la vista del recurso y se pasaron los autos a los litigantes, también para instrucción, por el plazo de cuatro días a cada uno de ellos.

SEGUNDO., En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado don JAIME CARRERA IBARZABAL, quien expresa el parecer de la Sala.

II.- FUNDAMENTOS JURIDICOS.

PRIMERO.: EL primero de los temas impugnatorios alude al instituto prescriptivo, que alegado en forma en el escrito de contestación a la demanda no fue objeto de tratamiento en la sentencia de instancia. Tal motivo de oposición debe decaer: no resultan desde luego de aplicación, ni los arts. 950 del Código de Comercio y 88 de la Ley Cambiaría y del Cheque (en la medida en que manifiestamente no se está ejercitando en la presente litis ninguna acción procedente de letra de cambio, pagaré, cheque u otros documentos de giro o cambio, sino una acción de reclamación riel precio impagado en un contrato de compraventa mercantil), ni obviamente el art. 1955 del Código Civil (porque no se trata de la prescripción del dominio de bienes muebles). Ni finalmente es de aplicación la regla cuarta del art. 1967 del Código Civil, a cuyo tenor

 prescriben por el transcurso de tres años las acciones para el cumplimiento de la obligación de abonar a los mercaderes, el precio de los géneros vendidos a otros que no lo sean o que siéndolo se dediquen a distinto tráfico. Y es que, doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo, establece la aplicación de tal precepto al supuesto de venta de cosas muebles por parte del vendedor comerciante a otro que se dedica a tráfico distinto de aquél, con la consiguiente aplicación del lapso prescriptivo de los tres -

anos y en atención a estar excluido dicho contrato del ámbito mercantil, con arreglo a lo dispuesto en el art. 325 del Código de Comercio, ante la no reventa de los géneros de que se trata. En el supuesto de litis, nos hallamos claramente ante una compraventa mercantil, a la que es aplicable la remisión del art, 943 del Código de Comercio al Derecho común y en consecuencia, el art. 1964 que consagra la prescripción genérica y supletoria de los quince años propia de las acciones personales.

SEGUNDO.: El segundo de los temas, que ha incluido la parte recurrente en el acto de la vista del recurso, es el relativo a la falta de actividad probatoria sobre el concreto extremo de la entrega de la mercancía. Además de referirnos a la impecable doctrina que en materia probatoria acoge la sentencia de instancia que permitirla dar por contestada la cuestión de que se trata, no es posible olvidarse de la prueba por testimonios que se ha practicado en la litis: declaración del Sr. C. Es indiscutible que, en efecto, el testigo ostenta la calidad de dependiente del que lo presenta, en el sentido de que presta habitualmente servicios retribuidos para el mismo y por consiguiente se encuentra inmerso en la causa segunda de tacha del art. 660 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pero dicho ello, convienen las precisiones siguientes: en primer término, que no nos hallamos ante un supuesto de inhabilidad legal de los testigos, lo que contorne a lo prevenido en el art. 1247 del Código Civil, determinarla su automática exclusión y, desde luego, la carencia de valor del testimonio; en segundo lugar que, como afirma reiterada doctrina jurisprudencial, la concurrencia de una tacha en los testigos, cuando no constituye causa de inhabilidad, no impide la valoración de su dicho con arreglo a lo que disponen los arts. 659 y 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1248 del Código Civil y sin que la existencia de la tacha sea más que una de las circunstancias que en ellos concurran'', habiendo de apreciarse juntamente con las otras circunstancias y con la razón de ciencia que dieran y todo, ''conforme a las reglas de la sana critica  y en combinación con las otras pruebas practicadas (por todas, sentencia de, 3 de diciembre de 1984) y por último, que nos hallamos ante una relación juridica surgida en el ámbito negocia, en la que dada la dificultad probatoria, no es posible excluir de la testificación a ciertas personas que por razón de proximidad han podido acceder al conocimiento preciso de los hechos, sin que pueda ponerse ningún reparo a la validez de la declaración de tales testigos, cuando, aun teniendo relación con la parte que los presenta, el testimonio se impone para la averiguación del hecho sucedido en el lugar y círculo del trabajo y en el que incluso han tenido cierta intervención, ya que seria verdaderamente insólito que para acreditar hechos de régimen interno de la empresa, hubiera que acudir al testimonio de extraños y es que como señala la sentencia de 14 de junio de 1957, en los negocios mercantiles no suelen mediar personas extrañas a los contratantes y son éstos con sus dependientes, los únicos conocedores de las circunstancias y derivaciones concurrentes en los contratos que conciertan. En definitiva, nos hallamos, como ocurre en el ámbito de los demás medios probatorios, ante el problema de la credibilidad que merezcan al Juzgador, de quién es atributo privativo y discrecional, la apreciación de la prueba, en éste caso, la de testigos, sean o no tachados. Por ello afirmando el testigo, que fue el mismo quien tomó los pedidos correspondientes y que son objeto de reclamación en el pleito y que sabe y le consta que dichos suministros de mercancía no han sido abonados a la actora, dicho está que está afirmando la realidad de la entrega de las mercaderías al demandado y debe entenderse así salvado el error valorativo denunciado.

TERCERO., El tercero de los puntos impugnatorios se enlaza con la pretensión articulada de manera subsidiaria: pluspetición en relación con la solicitud de cantidad superior a la verdaderamente debida. La cuestión debe decaer, en la medida en que nos hallamos ante un alegato planteado ex novo en el recurso y es que, aunque ciertamente la demanda contiene una referencia fáctica tangencial a tal extremo, no es posible tenerla por articulada formalmente en tal escrito, cuando por su propia naturaleza se mostraba absolutamente incongruente con la posición del demandado que, partía de la estrategia procesal de negar no solamente la realidad del recibo de los efectos, sino de la misma existencia del negocio, aludiendo incluso a un posible error en cuanto a la persona del demandado.

CUARTO.: De conformidad con lo prevenido en el art, 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la desestimación del recurso comporta la imposición, a la parte apelante, de las costas procesales de la alzada, al no apreciar la Sala la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen otro pronunciamiento.

En atención a todo lo expuesto, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

FALLAMOS.

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Marquina Vázquez, en nombre y representación de D. Alvaro S, contra la sentencia de fecha 19 de junio de 1997, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vigo, confirmamos la misma, con imposición, a la parte apelante de las costas procesales de la alzada.

AUDIENCIA PROVINCIAL 13,51 -í

SECCION PRIMERA PONTEVEDRA

Rollo Civil : 0265/97

P. Civil : l003/96

Tipo Asunto : MENOR CUANTIA -RECLAMACION DE CANTIDAD

Procedencia :  JDO.l.INSTANCIA. VIGO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por D. JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente, D. LUCIANO VARELA CASTRO y Da. ANA KARIA GUDE FERNANDEZ, Magistrados han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA N. 4l3

Pontevedra, quince de Julio de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos del proceso civil número 1003/96, procedente del JDO.I.INSTANCIA.VIGO-1, y promovido entre las partes, de una como apelante y demandado, i). ALVARO SABARIA FERNANDEZ, representado en esta instancia por la procuradora de los Tribunales Sra. Harreras González, bajo la dirección del letrado Sr. Martínez Justo, y de la otra como apelado y demandante, ENTIDAD MERCANTIL S, S.A., a quien representa el procurador Sr. Cid García y dirige el letrado Sr. Fernández de Blas, en Juicio de MENOR CUANTIA sobre reclamación de cantidad.

1.- ANTECEDENTES DE HECHO.

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia y,

 PRIMERO. I En los Autos a que este rollo se refiere en fecha diecinueve de junio de mil novecientos noventa y siete, el Sr Magistrado juez del JDO.1.INSTANCIA.VIGO-1, dictó sentencia, cuyo fallo textualmente dice:

-FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Barreras en la representación que ostenta de la mercantil S S.A., contra D. Alvaro S, debo condenar y condeno a dicho demandado a pagar a la demandante la cantidad de un millón doscientas once mil quinientas veintiocho pesetas (1.211.528 ptas.) más los intereses legales de la misma desde la fecha de la interpelación judicial, y al pago de las costas causadas en esta instancia''.

Y, contra dicha sentencia, por la parte D. ALVARO S se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos por lo que las actuaciones fueron elevadas a esta Sala, previo emplazamiento a las partes, y como éstas se personaron ante ella en tiempo y forma, se las tuvo por comparecidas, y se les entregaron aquéllas para instrucción, por término de seis días, al magistrado Ponente, y una vez devueltas se señaló el día diez de los corrientes para la vista del recurso y se pasaron los autos a los litigantes, también para instrucción, por el plazo de cuatro días a cada uno de ellos.

SEGUNDO., En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado don JAIME CARRERA IBARZABAL, quien expresa el parecer de la Sala.

II.- FUNDAMENTOS JURIDICOS.

PRIMERO.: EL primero de los temas impugnatorios alude al instituto prescriptivo, que alegado en forma en el escrito de contestación a la demanda no fue objeto de tratamiento en la sentencia de instancia. Tal motivo de oposición debe decaer: no resultan desde luego de aplicación, ni los arts. 950 del Código de Comercio y 88 de la Ley Cambiaría y del Cheque (en la medida en que manifiestamente no se está ejercitando en la presente litis ninguna acción procedente de letra de cambio, pagaré, cheque u otros documentos de giro o cambio, sino una acción de reclamación riel precio impagado en un contrato de compraventa mercantil), ni obviamente el art. 1955 del Código Civil (porque no se trata de la prescripción del dominio de bienes muebles). Ni finalmente es de aplicación la regla cuarta del art. 1967 del Código Civil, a cuyo tenor

 prescriben por el transcurso de tres años las acciones para el cumplimiento de la obligación de abonar a los mercaderes, el precio de los géneros vendidos a otros que no lo sean o que siéndolo se dediquen a distinto tráfico. Y es que, doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo, establece la aplicación de tal precepto al supuesto de venta de cosas muebles por parte del vendedor comerciante a otro que se dedica a tráfico distinto de aquél, con la consiguiente aplicación del lapso prescriptivo de los tres -

anos y en atención a estar excluido dicho contrato del ámbito mercantil, con arreglo a lo dispuesto en el art. 325 del Código de Comercio, ante la no reventa de los géneros de que se trata. En el supuesto de litis, nos hallamos claramente ante una compraventa mercantil, a la que es aplicable la remisión del art, 943 del Código de Comercio al Derecho común y en consecuencia, el art. 1964 que consagra la prescripción genérica y supletoria de los quince años propia de las acciones personales.

SEGUNDO.: El segundo de los temas, que ha incluido la parte recurrente en el acto de la vista del recurso, es el relativo a la falta de actividad probatoria sobre el concreto extremo de la entrega de la mercancía. Además de referirnos a la impecable doctrina que en materia probatoria acoge la sentencia de instancia que permitirla dar por contestada la cuestión de que se trata, no es posible olvidarse de la prueba por testimonios que se ha practicado en la litis: declaración del Sr. C. Es indiscutible que, en efecto, el testigo ostenta la calidad de dependiente del que lo presenta, en el sentido de que presta habitualmente servicios retribuidos para el mismo y por consiguiente se encuentra inmerso en la causa segunda de tacha del art. 660 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pero dicho ello, convienen las precisiones siguientes: en primer término, que no nos hallamos ante un supuesto de inhabilidad legal de los testigos, lo que contorne a lo prevenido en el art. 1247 del Código Civil, determinarla su automática exclusión y, desde luego, la carencia de valor del testimonio; en segundo lugar que, como afirma reiterada doctrina jurisprudencial, la concurrencia de una tacha en los testigos, cuando no constituye causa de inhabilidad, no impide la valoración de su dicho con arreglo a lo que disponen los arts. 659 y 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1248 del Código Civil y sin que la existencia de la tacha sea más que una de las circunstancias que en ellos concurran'', habiendo de apreciarse juntamente con las otras circunstancias y con la razón de ciencia que dieran y todo, ''conforme a las reglas de la sana critica  y en combinación con las otras pruebas practicadas (por todas, sentencia de, 3 de diciembre de 1984) y por último, que nos hallamos ante una relación juridica surgida en el ámbito negocia, en la que dada la dificultad probatoria, no es posible excluir de la testificación a ciertas personas que por razón de proximidad han podido acceder al conocimiento preciso de los hechos, sin que pueda ponerse ningún reparo a la validez de la declaración de tales testigos, cuando, aun teniendo relación con la parte que los presenta, el testimonio se impone para la averiguación del hecho sucedido en el lugar y círculo del trabajo y en el que incluso han tenido cierta intervención, ya que seria verdaderamente insólito que para acreditar hechos de régimen interno de la empresa, hubiera que acudir al testimonio de extraños y es que como señala la sentencia de 14 de junio de 1957, en los negocios mercantiles no suelen mediar personas extrañas a los contratantes y son éstos con sus dependientes, los únicos conocedores de las circunstancias y derivaciones concurrentes en los contratos que conciertan. En definitiva, nos hallamos, como ocurre en el ámbito de los demás medios probatorios, ante el problema de la credibilidad que merezcan al Juzgador, de quién es atributo privativo y discrecional, la apreciación de la prueba, en éste caso, la de testigos, sean o no tachados. Por ello afirmando el testigo, que fue el mismo quien tomó los pedidos correspondientes y que son objeto de reclamación en el pleito y que sabe y le consta que dichos suministros de mercancía no han sido abonados a la actora, dicho está que está afirmando la realidad de la entrega de las mercaderías al demandado y debe entenderse así salvado el error valorativo denunciado.

TERCERO., El tercero de los puntos impugnatorios se enlaza con la pretensión articulada de manera subsidiaria: pluspetición en relación con la solicitud de cantidad superior a la verdaderamente debida. La cuestión debe decaer, en la medida en que nos hallamos ante un alegato planteado ex novo en el recurso y es que, aunque ciertamente la demanda contiene una referencia fáctica tangencial a tal extremo, no es posible tenerla por articulada formalmente en tal escrito, cuando por su propia naturaleza se mostraba absolutamente incongruente con la posición del demandado que, partía de la estrategia procesal de negar no solamente la realidad del recibo de los efectos, sino de la misma existencia del negocio, aludiendo incluso a un posible error en cuanto a la persona del demandado.

CUARTO.: De conformidad con lo prevenido en el art, 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la desestimación del recurso comporta la imposición, a la parte apelante, de las costas procesales de la alzada, al no apreciar la Sala la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen otro pronunciamiento.

En atención a todo lo expuesto, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

FALLAMOS.

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Marquina Vázquez, en nombre y representación de D. Alvaro S, contra la sentencia de fecha 19 de junio de 1997, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vigo, confirmamos la misma, con imposición, a la parte apelante de las costas procesales de la alzada.

AUDIENCIA PROVINCIAL 13,51 -í

SECCION PRIMERA PONTEVEDRA

Rollo Civil : 0265/97

P. Civil : l003/96

Tipo Asunto : MENOR CUANTIA -RECLAMACION DE CANTIDAD

Procedencia :  JDO.l.INSTANCIA. VIGO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por D. JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente, D. LUCIANO VARELA CASTRO y Da. ANA KARIA GUDE FERNANDEZ, Magistrados han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA N. 4l3

Pontevedra, quince de Julio de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos del proceso civil número 1003/96, procedente del JDO.I.INSTANCIA.VIGO-1, y promovido entre las partes, de una como apelante y demandado, i). ALVARO SABARIA FERNANDEZ, representado en esta instancia por la procuradora de los Tribunales Sra. Harreras González, bajo la dirección del letrado Sr. Martínez Justo, y de la otra como apelado y demandante, ENTIDAD MERCANTIL S, S.A., a quien representa el procurador Sr. Cid García y dirige el letrado Sr. Fernández de Blas, en Juicio de MENOR CUANTIA sobre reclamación de cantidad.

1.- ANTECEDENTES DE HECHO.

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia y,

 PRIMERO. I En los Autos a que este rollo se refiere en fecha diecinueve de junio de mil novecientos noventa y siete, el Sr Magistrado juez del JDO.1.INSTANCIA.VIGO-1, dictó sentencia, cuyo fallo textualmente dice:

-FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Barreras en la representación que ostenta de la mercantil S S.A., contra D. Alvaro S, debo condenar y condeno a dicho demandado a pagar a la demandante la cantidad de un millón doscientas once mil quinientas veintiocho pesetas (1.211.528 ptas.) más los intereses legales de la misma desde la fecha de la interpelación judicial, y al pago de las costas causadas en esta instancia''.

Y, contra dicha sentencia, por la parte D. ALVARO S se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos por lo que las actuaciones fueron elevadas a esta Sala, previo emplazamiento a las partes, y como éstas se personaron ante ella en tiempo y forma, se las tuvo por comparecidas, y se les entregaron aquéllas para instrucción, por término de seis días, al magistrado Ponente, y una vez devueltas se señaló el día diez de los corrientes para la vista del recurso y se pasaron los autos a los litigantes, también para instrucción, por el plazo de cuatro días a cada uno de ellos.

SEGUNDO., En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado don JAIME CARRERA IBARZABAL, quien expresa el parecer de la Sala.

II.- FUNDAMENTOS JURIDICOS.

PRIMERO.: EL primero de los temas impugnatorios alude al instituto prescriptivo, que alegado en forma en el escrito de contestación a la demanda no fue objeto de tratamiento en la sentencia de instancia. Tal motivo de oposición debe decaer: no resultan desde luego de aplicación, ni los arts. 950 del Código de Comercio y 88 de la Ley Cambiaría y del Cheque (en la medida en que manifiestamente no se está ejercitando en la presente litis ninguna acción procedente de letra de cambio, pagaré, cheque u otros documentos de giro o cambio, sino una acción de reclamación riel precio impagado en un contrato de compraventa mercantil), ni obviamente el art. 1955 del Código Civil (porque no se trata de la prescripción del dominio de bienes muebles). Ni finalmente es de aplicación la regla cuarta del art. 1967 del Código Civil, a cuyo tenor

 prescriben por el transcurso de tres años las acciones para el cumplimiento de la obligación de abonar a los mercaderes, el precio de los géneros vendidos a otros que no lo sean o que siéndolo se dediquen a distinto tráfico. Y es que, doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo, establece la aplicación de tal precepto al supuesto de venta de cosas muebles por parte del vendedor comerciante a otro que se dedica a tráfico distinto de aquél, con la consiguiente aplicación del lapso prescriptivo de los tres -

anos y en atención a estar excluido dicho contrato del ámbito mercantil, con arreglo a lo dispuesto en el art. 325 del Código de Comercio, ante la no reventa de los géneros de que se trata. En el supuesto de litis, nos hallamos claramente ante una compraventa mercantil, a la que es aplicable la remisión del art, 943 del Código de Comercio al Derecho común y en consecuencia, el art. 1964 que consagra la prescripción genérica y supletoria de los quince años propia de las acciones personales.

SEGUNDO.: El segundo de los temas, que ha incluido la parte recurrente en el acto de la vista del recurso, es el relativo a la falta de actividad probatoria sobre el concreto extremo de la entrega de la mercancía. Además de referirnos a la impecable doctrina que en materia probatoria acoge la sentencia de instancia que permitirla dar por contestada la cuestión de que se trata, no es posible olvidarse de la prueba por testimonios que se ha practicado en la litis: declaración del Sr. C. Es indiscutible que, en efecto, el testigo ostenta la calidad de dependiente del que lo presenta, en el sentido de que presta habitualmente servicios retribuidos para el mismo y por consiguiente se encuentra inmerso en la causa segunda de tacha del art. 660 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pero dicho ello, convienen las precisiones siguientes: en primer término, que no nos hallamos ante un supuesto de inhabilidad legal de los testigos, lo que contorne a lo prevenido en el art. 1247 del Código Civil, determinarla su automática exclusión y, desde luego, la carencia de valor del testimonio; en segundo lugar que, como afirma reiterada doctrina jurisprudencial, la concurrencia de una tacha en los testigos, cuando no constituye causa de inhabilidad, no impide la valoración de su dicho con arreglo a lo que disponen los arts. 659 y 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1248 del Código Civil y sin que la existencia de la tacha sea más que una de las circunstancias que en ellos concurran'', habiendo de apreciarse juntamente con las otras circunstancias y con la razón de ciencia que dieran y todo, ''conforme a las reglas de la sana critica  y en combinación con las otras pruebas practicadas (por todas, sentencia de, 3 de diciembre de 1984) y por último, que nos hallamos ante una relación juridica surgida en el ámbito negocia, en la que dada la dificultad probatoria, no es posible excluir de la testificación a ciertas personas que por razón de proximidad han podido acceder al conocimiento preciso de los hechos, sin que pueda ponerse ningún reparo a la validez de la declaración de tales testigos, cuando, aun teniendo relación con la parte que los presenta, el testimonio se impone para la averiguación del hecho sucedido en el lugar y círculo del trabajo y en el que incluso han tenido cierta intervención, ya que seria verdaderamente insólito que para acreditar hechos de régimen interno de la empresa, hubiera que acudir al testimonio de extraños y es que como señala la sentencia de 14 de junio de 1957, en los negocios mercantiles no suelen mediar personas extrañas a los contratantes y son éstos con sus dependientes, los únicos conocedores de las circunstancias y derivaciones concurrentes en los contratos que conciertan. En definitiva, nos hallamos, como ocurre en el ámbito de los demás medios probatorios, ante el problema de la credibilidad que merezcan al Juzgador, de quién es atributo privativo y discrecional, la apreciación de la prueba, en éste caso, la de testigos, sean o no tachados. Por ello afirmando el testigo, que fue el mismo quien tomó los pedidos correspondientes y que son objeto de reclamación en el pleito y que sabe y le consta que dichos suministros de mercancía no han sido abonados a la actora, dicho está que está afirmando la realidad de la entrega de las mercaderías al demandado y debe entenderse así salvado el error valorativo denunciado.

TERCERO., El tercero de los puntos impugnatorios se enlaza con la pretensión articulada de manera subsidiaria: pluspetición en relación con la solicitud de cantidad superior a la verdaderamente debida. La cuestión debe decaer, en la medida en que nos hallamos ante un alegato planteado ex novo en el recurso y es que, aunque ciertamente la demanda contiene una referencia fáctica tangencial a tal extremo, no es posible tenerla por articulada formalmente en tal escrito, cuando por su propia naturaleza se mostraba absolutamente incongruente con la posición del demandado que, partía de la estrategia procesal de negar no solamente la realidad del recibo de los efectos, sino de la misma existencia del negocio, aludiendo incluso a un posible error en cuanto a la persona del demandado.

CUARTO.: De conformidad con lo prevenido en el art, 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la desestimación del recurso comporta la imposición, a la parte apelante, de las costas procesales de la alzada, al no apreciar la Sala la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen otro pronunciamiento.

En atención a todo lo expuesto, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

FALLAMOS.

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Marquina Vázquez, en nombre y representación de D. Alvaro S, contra la sentencia de fecha 19 de junio de 1997, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vigo, confirmamos la misma, con imposición, a la parte apelante de las costas procesales de la alzada.

ÐÏࡱá