Sentencia Civil Nº 414/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 191/2007 de 12 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00414/2007

SENTENCIA NÚMERO 414/07

ROLLO: RECURSO DE APELACION 191 /2007

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

Dª.Elena Rodríguez Vigil Rubio

En Oviedo a, doce de noviembre de dos mil siete.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 599 /2005, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de OVIEDO, Rollo 191 /2007 , entre partes, como Apelante D. Manuel representado por el Procurador de los Tribunales D. SALVADOR SUAREZ SARO, y bajo la dirección letrada de D. RAMON FERNANDEZ ALONSO, y como Apelados FRIGORIFICOS FANDIÑO S.A., y CONGELADOS NAMARE S.L. representado el primero por el Procurador de los Tribunales D. MARTA MARIA GARCIA SANCHEZ, , y bajo la dirección letrada de D. FERNANDO DIAZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de Oviedo

dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 10 de enero de 2007 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de la parte actora "Frigoríficos Fandiño S.A." contra Don Manuel , debo declarar y declaro que Don Manuel incumplió el contrato celebrado con FRIGORÍFICOS FANDIÑO S.A. el 25 de junio de 2003 en los términos expuestos en la demanda, esto es, las cláusulas 3.1 y 3.2 del mismo, condenando al demandado a abonar a la actora la suma de 324.885,20 euros, con los intereses devengados desde la reclamación judicial hasta la presente sentencia. Por otra parte desestimando la demanda formulada frente a "Congelados Namare S.L." debo declarar y declaro no haber lugar a realizar los pronunciamientos solicitados, absolviéndole de los pedimentos dirigidos en su contra. Se imponen a Don Manuel las costas causadas por la demanda dirigida en su contra y a la actora las causadas por la reclamación dirigida frente a "Congelados Namare S.L.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Manuel , que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, por la parte apelada FRIGORÍFICOS FANDIÑO S.A. se formuló escrito de oposición e impugnación, en los términos que recoge el suplico del escrito obrante en autos, y se dió traslado a la parte apelante, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7 de noviembre de 2007, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Guillermo Sacristán Represa.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que impugnan ambas partes desestima la acción de competencia desleal, con apoyo en la Ley 3/1991, de 10 de enero , en concreto la declarativa de deslealtad del acto y la de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por él frente a la mercantil CONGELADOS NAMARE SA, de los apartados 1º y 5º de su artículo 18 ; y estima la de incumplimiento contractual derivada del art. 1101 del Código Civil frente al co-demandado, D. Manuel .

Ambas partes la impugnan. Mientras el actor vuelve a pedir la estimación de las dos acciones de la Ley especial de Competencia Desleal frente a los dos demandados, como primer motivo de su recurso, y como segundo rebate la imposición de las costas por la traída al procedimiento de la persona jurídica, el condenado aduce no haber incumplido contrato alguno, por lo que deberá ser absuelto, con imposición de las costas a la actora.

SEGUNDO.- Debe partirse del conjunto de circunstancias que se recogen en el primer fundamento de derecho de la sentencia de instancia y que brevemente expuestas son las siguientes: a) El demandado fue trabajador de la entidad actora, CONGELADOS FANDIÑO SA durante bastantes años, -desde 1966 reconoció él mismo en el interrogatorio de parte- y en el momento en que dejó su puesto de trabajo era, además de accionista, encargado y responsable comercial de almacén y elaboración de productos en Avilés. El 25 de junio de 2003 vende todas sus acciones a la mercantil y firma en escritura pública un acuerdo de no competencia, por el que durante un año se obliga a no mantener relación profesional o laboral directa ni indirecta para empresas del mismo sector, ni para comerciantes que sean o hayan sido clientes o proveedores de aquella entidad; y durante dos años se obliga a no contratar, ni en su propio nombre ni de tercero, a ningún trabajador que preste sus servicios para la misma. Si incumpliere tales condiciones, se obliga a indemnizar cuantos daños y perjuicios sufra la entidad; b) En la misma sociedad trabajaba un hijo del demandado, D. Alberto como administrativo en labores de almacenaje y control de la sala de elaboración. Como su padre, salió de la empresa y el 5 de febrero de 2004 constituye la mercantil "Congelados Granmar SL", con el mismo giro de CONGELADOS FANDIÑO en relación con pescado y marisco, aunque ampliado a carne y verduras, como único socio y administrador; c) Con fecha 31 de marzo de 2004, esta sociedad cambia su denominación y pasa a llamarse "Congelados Namare SL", y el 13 de diciembre amplía su capital, suscribiendo las nuevas participaciones la madre y el padre del administrador, es decir también el aquí demandado; d) La última circunstancia relevante es que las ventas de CONGELADOS FANDIÑO, en porcentaje muy importante, se realizaba a través de los denominados "autoventas", es decir personas que recorren en camiones congeladores rutas con clientela fija, cinco de los cuales se dieron de baja voluntaria a primeros del mes de marzo de 2005 y pasaron a incorporarse a trabajar para Congelados Namare.

Es con este conjunto de datos con los que deberán examinarse las dos impugnaciones en relación con las acciones que se ejercitan.

TERCERO.- Las acciones de la Ley de Competencia Desleal se desestiman en la sentencia al considerar que no ha existido violación de secretos (art. 13 de dicho texto) y tampoco ninguna de las infracciones que enmarca el art. 14 , bajo la denominación "inducción a la infracción contractual", ni es posible acoger el art. 5 como reenvío a dicha cláusula general que enuncia como desleal "todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe pues ... dicha norma no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con algunos de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia ley". Con relación a la vulneración del art. 5º de la LCD , señala el recurso que no se invocó como cláusula de cierre o de reenvío, se decía que la conducta de persona física y jurídica era contraria a la buena fe, y se aludía a la doctrina del velo para tratar de descubrir quién se encontraba detrás de ésta que en su obrar violó el deber de no concurrencia firmado en la escritura de junio de 2003.

Siendo cierto que el art. 5 LCD , además de un cláusula general como señala la rúbrica que lo encabeza, puede entenderse como una norma jurídica en sentido técnico, es decir una norma sustantiva completa, de la que se derivan deberes jurídicos precisos, lo que supone que su infracción pueda servir de base para el ejercicio de la acción de competencia desleal (como alguna sentencia de la Sala Primera ha señalado -entre las que pueden citarse las de 24-11-2006 o 22-3-2007 -, situándose en contra de una doctrina ampliamente sostenida con anterioridad e incluso simultáneamente), no lo es menos que la última citada advierte en su fundamento de derecho tercero que para que el tribunal resuelva la mencionada acción ha de ejercitarse en sentido estricto con dimensión de acción individualizada, ya que "no es una norma que autorice a proceder de oficio al órgano judicial" Pues bien, en la demanda puede leerse en el folio 5, dentro del apartado IV dedicado al fondo del asunto: "En concreto se ejercitan la acción declarativa de la deslealtad del acto y la de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto, que previenen los apartados 1º y 5º del artículo 18 de la citada ley de Competencia Desleal . Acumuladamente se ejercita, respecto del demandado Manuel , la acción por incumplimiento contractual derivada del art. 1101 del Código Civil , acumulación conforme con lo dispuesto en el art. 71 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ". Solo más adelante añade: "El art. 5 de la citada ley 3/1991 contiene la llamada cláusula general tipificadora de las conductas que atentan contra la lealtad en la competencia, al reputar desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. A esta definición general, aplicable claramente al caso que nos ocupa ... ha de añadirse la concreción de otras conductas desleales que lleva a cabo la ley 3/1991 que en nuestro caso viene a ser la descrita en el art. 13 , violación de secretos, o la del art. 14 , la inducción a la infracción contractual".

Pues bien, a partir de este planteamiento, con dificultad puede verse citado el artículo 5 en forma distinta a la de cláusula general que en definitiva es su esencia, aun cuando con posterioridad la jurisprudencia haya entendido la posibilidad de apoyar una acción individualizada en el incumplimiento de la buena fe en la actividad competencial. Es tal el motivo por el que debe entenderse correcta la conclusión de la sentencia que examina la concurrencia de algunas de las conductas tipificadas en los preceptos citados 13, 14 y 18. 1º y 5º , y concluye que, tras ello no puede pretenderse una nueva consideración a través del reenvío a la cláusula general. Las acciones individualizadas literalmente en el escrito de demanda hacen referencia a algunas de las conductas tipificadas en la Ley de Competencia Desleal, que la sentencia de instancia desestima y que no se impugnan en estos momentos. El apoyo del recurso se reduce al art. 5 , y por ello debe desestimarse este motivo del recurso al concluir que no se ejercitó la acción de dicho precepto y sí alguna de las que tipifica el texto legal.

CUARTO.- Por su parte el recurso de quien viene condenado por incumplimiento de contrato sostiene que en su actuar existió un perfecto cumplimiento de todos cuantos compromisos asumió con la entidad actora.

No parece ofrecer la menor duda, a través del resumen de acontecimientos que se pusieron de relieve con anterioridad, en concreto en el fundamento segundo, que D. Manuel , una vez abandonada la mercantil CONGELADOS FANDIÑO, por diversas conductos, vulneró el pacto de no competencia que había firmado asumiendo la consiguiente responsabilidad económica; su colaboración con la empresa constituida por su hijo es una realidad, muy probablemente no solo como asesor en la sombra, sino en los contactos necesarios con empresas o particulares; habiendo quedado en particular acreditado que en el año 2004 fue a una feria del sector a Vigo en compañía de su hijo, donde trató con gentes de distintas empresas gallegas de pescados y mariscos; pero es que además, D. Romeo , trabajador de una empresa de mejillones, "Leire e Hijos", que declaró como testigo, manifestó que le llamaron de NAMARE (denominación de la empresa creada por D. Alberto ) a principios del año 2004, y que dos o tres meses más tarde fue D. Manuel en persona quien volvió a llamarle acerca del negocio de pescados y mariscos. Si se tiene en cuenta que el contrato firmado con CONGELADOS FANDIÑO le obligaba, durante el plazo de un año, a contar desde el 25 de junio de 2003, a no mantener relación profesional o laboral directa ni indirecta para empresas del mismo sector, ni para comerciantes que sean o hayan sido clientes o proveedores de aquella entidad, es manifiesto que además de la presunción contraria del conjunto de circunstancias presentes y que pudieron comprobarse en el procedimiento, este testimonio convierte la presunción en realidad en cuanto a dicho incumplimiento. Y es ese el motivo por el que el recurso del condenado no puede tampoco ser estimado.

QUINTO.- Por fin, en el recurso de la entidad actora, existe un segundo motivo: discute la imposición de las costas de la primera instancia que se le imponen por la traída al procedimiento de la mercantil CONGELADOS NAMARE SA.

Ciertamente, de los datos aportados podía derivarse una actuación conjunta en la competencia desleal y en el incumplimiento de la buena fe imprescindible en este tipo de relaciones comerciales entre empresas y gentes dedicadas a un mismo giro mercantil. El hecho de las acciones ejercitadas y el tratamiento jurisprudencial de la que sirve de base al recurso contrario, la del art. 5 de la LCD , puede presentar concretas dudas tanto de hecho, en cuanto a la actividad de la persona física y de la jurídica demandadas, como de derecho, en relación con el cumplimiento estricto de la buena fe en actividades competenciales, en la situación presente, motivo por el cual es de acoger este último motivo del recurso. En consecuencia, se entiende que debe eliminarse la imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora, pese a que la mercantil demandada es absuelta.

SEXTO.- La desestimación del recurso del demandado determina la imposición de las costas ocasionadas por su impugnación, conforme al art. 398 LEC , mientras que la parcial estimación del recurso de la entidad actora hace que no se haga declaración sobre las de su recurso, con apoyo en el mismo precepto.

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Con desestimación del recurso presentado por la representación de D. Manuel , y parcial estimación del formulado por la representación de CONGELADOS FANDIÑO S.A., debemos, confirmando los restantes pronunciamientos, modificar tan solo el pronunciamiento relativo a la imposición de costas a la entidad actora por la traída al procedimiento de la mercantil que resulta absuelta. Se imponen las costas del recurso desestimado a quien lo interpuso, y no se hace declaración sobre las del estimado en parte.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.